Negócios Processuais e Desjudicialização da Produção da Prova

Capítulo 3 - Análise econômica do negócio processual de produção desjudicializada da prova oral - custos de transação, externalidade e a previsível irracionalidade humana

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Capítulo 3 - Análise econômica do negócio processual de produção desjudicializada da prova oral: custos de transação, externalidade e a previsível irracionalidade humana

3.1. Análise econômica da desjudicialização de atividade processual

O século XX assistiu a uma disputa doutrinária e legislativa sobre a possibili dade e legitimidade de pessoas, sem investidura no cargo de juiz, serem escolhidas pelas partes para decidir uma demanda com a mesma força e autoridade do Estado.

Essa divergência acabou, com o tempo, sendo solucionada de modo a reconhecer o direito das partes de resolver seus conflitos através de um árbitro por elas escolhido, tal como os romanos o faziam na fase da ordo iudicium privatorum.

A discussão superava o aspecto da autonomia da vontade das partes quanto aos meios para a resolução dos seus conflitos. Englobava, igualmente, os aspectos da desjudicialização e desjurisdicionalização do processo 1 , bem como da privatização parcial da justiça.

Fixou-se, inclusive no âmbito normativo, que os conflitos podem ser solucio- nados pelo Judiciário ou fora dele, por meio jurisdicional ou meios alternativos de resolução dos conflitos. Ao Judiciário, não competia se autoatribuir o monopólio para a solução dos conflitos. Chegou-se à conclusão, por fim, de que mesmo na- quela parcela submetida ao Judiciário, devem ser estimulados mecanismos que contem com outros meios para a solução da divergência da decisão jurisdicional.

Subtrair litígios do Judiciário, levando as pessoas a buscar soluções alternativas para seus conflitos, é medida importante para qualquer país, mas sobretudo para aqueles com alta de taxa de litigância, cujo orçamento é deficitário e onde os custos com o Poder Judiciário já são demasiadamente elevados (como, especial- mente, o caso do Brasil). Como afirma Cadiet, a desjudicialização abrange não preocupações quantitativas, econômicas e de gestão; um menor número de litígios significa economia para o orçamento do Estado 2 .

Há, no Brasil, possibilidade de utilização de meios desjudicializados. Negociação direta, conciliação ou mediação por câmaras privadas, ou mediadores escolhidos pelas partes, são meios disponíveis e previstos normativamente. Arbitragem e procedimentos desjudicializados, perante órgãos de concorrência, ambientais, de fiscalização, reguladores e administrativos, igualmente são meios alternativos de resolução de divergências que não contam com a participação direta do Judiciário. Mais recentemente, alguns outros meios utilizados em outros países, como o ombudsman, começaram a ser discutidos no país 3 .

Como afirma Loïc Cadiet, os sujeitos em conflito têm atualmente um dever cívico e uma responsabilidade social, que é o de esgotar as vias alternativas para resolução dos conflitos, antes de procurar o Judiciário. O juiz não pode ser visto como a primeira alternativa para quem se encontra em um conflito, mas sim como a última 4 .

Eduardo Fonseca da Costa demonstra preocupação sobre o volume de processos e o dever de performance dos juízes, para que haja algum equilíbrio entre os processos que ingressam no sistema e os que são concluídos, sendo um dos poucos a trabalhar doutrinariamente com categorias e técnicas das áreas de conhecimento ligadas aos negócios, administração e produção 5 .

Embora a previsão de mecanismos de estímulo a meios alternativos de resolução de litígios, o volume de processos tramitando no Judiciário, somado à estagnação da produtividade nos últimos anos e ao crescimento do número de novos litígios, sugiram a adoção de outros arranjos, capazes de diminuir o impacto no escasso tempo dedicado à atividade jurisdicional. Os recursos humanos envolvidos, financeiros e de tempo, são limitados.

Leonardo Greco é um dos poucos que aborda o tema da estatização ou desestatização da atividade jurisdicional. Segundo o autor: “jurisdição é um conceito em evolução, na medida em que alguns sistemas jurídicos conseguiram desprendê-lo do Estado, pelo menos em parte, e outros ainda o associam a uma função essencialmente estatal. Será que a História vai confirmar a evolução no sentido da desestatização da jurisdição? Eu pessoalmente acredito que sim, porque o desprestígio, a perda de credibilidade dos órgãos estatais que exercem ajuda edição, é um fenômeno universal menos pelas suas deficiências e mais pela expansão das aspirações de Justiça da sociedade contemporânea aqui o Judiciário estatal não é capaz de dar respostas inteiramente satisfatórias 6 ”.

Várias atividades que até então eram confiadas aos juízes, passaram, com o tempo, a ser de responsabilidade de outros servidores da justiça. O NCPC prevê expressamente a desjudicialização da atividade de mediação e conciliação, quando as partes desejarem escolher o mediador, conciliador ou câmara privada especiali zada nesta função. O mesmo fenômeno desjudicialização se em relação aos atos de intimação das testemunhas para a audiência de instrução, responsabilidade atribuída aos advogados. Heitor Sica menciona a “terceirização” para auxiliares da justiça da realização de muitas das audiências preliminares do art. 331 da legislação processual anterior, limitando o espectro das atividades originariamente previstas à conciliação 7 .

A ilegitimidade da desjudicialização de atividades do Poder Judiciário, ou sua terceirização 8 , na linguagem da administração, é um dogma influenciado pela ideologia publicista, que deve ser reexaminado. Até mesmo a atividade decisória (convencimento, estudo do processo, exame das provas e decisão), atribuição que, em tese, deve ser desincumbida exclusivamente pelos juízes em razão da investi- dura, conta com um expressivo auxílio de terceiros (assessores).

Não se pode perder de vista que a desjudicialização ou terceirização de atividades processuais potencialmente pode afetar a confiança no Judiciário. A contrapartida é o engajamento e participação ativa das partes, apoiada em valores democráticos e que estabelece uma relação de confiança técnica entre elas, que pode ultrapassar os limites da atividade desjudicializada, induzindo um sistema virtuoso 9 .

Ronald Coase 10 é um dos teóricos que melhor trabalhou a concepção de atividades próprias serem realizadas por terceiros. Em artigo intitulado “a natureza da firma”, Coase sustenta que a produção de uma determinada atividade pode ser realizada pela própria organização encarregada, ou de forma descentralizada, por outros agentes econômicos. Quando descentralizada, o que ocorre em razão de custos elevados em comparação com a dos outros, a atividade pode ser executada pontual e individualmente, por terceiros, através de negócios jurídicos ou através de firmas especializadas que se organizam para desempenhar aquele mesmo ato 11 .

Tome-se como exemplo a conciliação – até pouco, atividade realizada pelos juízes. Nela, os custos envolvidos levaram um rearranjo para admitir sua realização por árbitros privados, escolhidos pelas partes (inclusive por convenção processual), ou mesmo de firmas especializadas (câmaras de conciliação privadas).

Mais recentemente, esta noção de realização de atividades por si próprio ou por terceiros, está evoluindo, para admitir outras formas inovadoras de organização econômica, como são os casos daquelas cuja sustentação se fundamenta justamente em redes de cooperação e compartilhamento 12 .

Segundo a teoria de Coase 13 , quando os custos para a realização de uma deter- minada atividade por alguém são excessivos ou mesmo maiores do que zero, outras pessoas (terceiros) passam a se dispor a executá-las a um custo menor. No mercado, estas pessoas irão desenvolver a atividade através de contratos ou negócios jurídicos. A conclusão de Coase é que quando o mercado está funcionando bem sem originar custos de transação, não haverá interesse em terceirizar atividades. Aplicando a conclusão ao processo civil, é possível afirmar que uma prestação jurisdicional perfeita, por meio da prestação jurisdicional eficiente, efetiva, justa, adequada, barata e tempestiva, não traz nenhum estímulo para que as pessoas procurem alternativas à jurisdição ou a desjudicialização de suas atividades.

Partindo do teorema de Coase, Kruger e Wells concluem que mercados ou es- paços caracterizados por maior liberdade e menor intervenção estatal normalmente são mais eficientes. Entretanto, havendo situações de desequilíbrio no mercado livre, como é o caso da formação de monopólios ou a necessidade de regulação de atividades estratégicas, deve o governo intervir para assegurar o bem estar coletivo 14 .

A cláusula geral de negócio processual e a menor intervenção do juiz, naquele modelo de “mercado” apresentado por Kruger e Wells, potencializa maior interação entre as partes e seus advogados, e escolhas eficientes, na medida em que procurarão maximizar seus interesses próprios em relação à prova, considerando os seus objetivos. Tomando-se o cenário no qual a instrução é de incumbência das partes, a conduta daqueles que ali interagem exige maior dedicação e responsabilidade do autor e do réu, para atingir cada qual seu propósito, o que estimula o desenvolvi- mento de competências pessoais para a eficiência dos meios escolhidos, segundo os modelos econômicos. Isso tende a apontar para comportamentos diferentes das partes e seus advogados antes do conflito (quando convencionam a produção extrajudicial da prova, para diminuir o custo de transação da execução deficient da obrigação econômica principal), após o conflito e antes do processo e no curso dele. Os propósitos e estratégias processuais vão se alterando na medida em que os fatos se sucedem.

Ao mesmo tempo, porém, em que a liberdade sugere aumento de eficiência, eventual constatação de falha reiterada na produção da prova oral, como nas hipóteses de verificação de erros judiciários, deficiência na formação da prova ou excessos praticados na atividade instrutória extrajudicial, aconselha economicamente a intervenção estatal. A correção da “falha do mercado”, nesse caso, se pontualmente através dos poderes instrutórios do juiz, para assegurar que o meio probatório cumpra sua finalidade e seja útil, ou repressivamente através de novos arranjos institucionais que eliminem a liberdade e monopolizem novamente a atividade instrutória oral.

A alocação da realização de atividade instrutória pelas partes também seu custo. necessidade de negociar os termos da convenção processual, redigi-la e monitorar sua execução 15 .

Os custos de transação envolvidos para a realização de uma determinada atividade induzem, portanto, a realocação de sua execução a um terceiro, que se organizará em uma firma ou prestará individualmente, também a partir da incidência dos custos. O arranjo mais eficiente para a realização de uma atividade na perspectiva econômica, portanto, deve ser verificada a partir da comparação dos custos de transação envolvidos em cada um daqueles arranjos. Aquela que apresentar menor custo de transação é a mais eficiente 16 .

Krugman e Wells anotam que a especialização de atividades normalmente produz ganhos e eficiência 17 . Isto já se vê, em alguma extensão, na organização judiciária e distribuição de competências jurisdicionais.

Apropriar-se das referências econômicas de Ronald Coase e de tantos outros economistas para analisar a produção extrajudicial da prova oral ou a desjudicialização de atividade processual em geral, significa questionar se ela a colheita de prova oral, por exemplo deve ser feita sob a presidência e execução do juiz (internamente), ou se é eficiente que seja realizada pontualmente pelas partes fora do Judiciário (externamente).

A racionalidade envolvida na análise tem aspectos jurídicos, examinados ao longo das primeiras duas partes da pesquisa, e econômicos. No campo da economia, a produção da prova oral, realizada em audiência de instrução e com a participação do juiz, é a opção eficiente quando os custos de transação ali envolvidos forem menores do que comparados à execução daquela mesma atividade por particulares, através de negócios jurídicos.

Quando estes custos ficam também excessivos, o mercado se organiza e surgem firmas segundo a teoria de Coase, as quais conseguem executar aquela atividade a um custo ainda menor. Esta economia de custos de transação, que uma firma terceirizada consegue oferecer, se comparado à execução pontual de uma atividade por terceiro, decorre do próprio volume e habitualidade do trabalho, de sua organização e especialização, do know how adquirido, da utilização de tecnologia, da produção em escala e da própria hierarquia interna substitutiva da barganha (negociar uma vez ao invés de inúmeras vezes) 18 .

Entretanto, não se está em discussão, no atual estágio social, a realização da atividade da produção da prova através de

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1251088278/capitulo-3-analise-economica-do-negocio-processual-de-producao-desjudicializada-da-prova-oral-custos-de-transacao-externalidade-e-a-previsivel-irracionalidade-humana