Ação Popular

3.2 - Elementos da ação popular - 3 - Os Elementos e as Condições da Ação Popular

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

3.2 Elementos da ação popular

3.2.1 Partes

Por “elementos da ação” compreendem-se os itens que possibilitam sua identificação, do ponto de vista técnico-processual. Essa identificação serve a mais de um propósito: a) caracterizar a litispendência e a coisa julgada, visto que esses dois fenômenos pressupõem que as ações confrontadas sejam iguais (tria eadem: mesmas partes, pedido e causa de pedir); b) possibilitar a reunião de ações por conexão ou continência (CPC, arts. 103 e 104; novo CPC, arts. 54 a 63), prevenindo, assim, o risco de decisões contraditórias; c) possibilitar a fixação da competência em virtude da prevenção (CPC, art. 106; novo CPC, art. 58); d) possibilitar o litisconsórcio voluntário, quando a causa de pedir de uma ação se identifique com a de outra (CPC, art. 46, III; novo CPC, art. 113, II); e) delimitar objetivamente o julgado, que não pode ser ultra, infra ou extra petita (CPC, art. 460; novo CPC, art. 492, caput); f) viabilizar a aferição do interesse processual nas intervenções de terceiros.

Verdade que nas ações de tipo coletivo os elementos partes, pedido, causa – não podem ser tomados do modo como se passa na jurisdição singular, onde prevalece a legitimação ordinária pretensão própria, deduzida em nome próprio –, ao passo que na jurisdição coletiva o autor age como um representante adequado da coletividade ou ao menos de um expressivo segmento dela. Bem por isso, o PL da Câmara 5.139/2009, à época preordenado a regular a nova ação civil pública, mostra-se sensível a essa particularidade, ao prever, no § 1.º do art. 5.º, que, na “análise da identidade da causa de pedir e do objeto, será preponderantemente considerado o bem jurídico a ser protegido”. 1

É inaceitável, dado o virtual risco de decisões contraditórias, ou incompatíveis, sobre um mesmo thema decidendum – com a agravante da formação de coisa julgada expandida –, o trâmite concomitante de duas ou mais ações populares, não importando, no caso, que o autor de cada uma delas seja, obviamente, distinto. Ao propósito, decidiu o TRF 1: “1. A litispendência, entendida como a repetição de ação em curso, configura-se quando duas ações apresentam identidade de partes, de causa de pedir e de pedido (art. 301, §§ 1.º, 2.º e 3.º, do CPC). Não é de admitir-se mais de uma ação popular tendo por objeto o mesmo fato, embora com autores diferentes, pois a acolhida do pedido em qualquer delas será suficiente para a condução das coisas ao status quo ante. 2. Hipótese em que se por configurada a litispendência, com o consequente reconhecimento, dada a identidade de causa de pedir e de pedido, conquanto se trate de autor diferente, dada a peculiaridade da ação popular, na qual o autor, mesmo agindo em nome próprio, atua, na realidade, como substituto processual da coletividade” (Remessa de Ofício 199934000326604, rel. Des. Olindo Menezes, 3.ª T., DJ 07.07.2006, p. 21).

Nos países filiados à família romano-germânica tem-se, tradicionalmente, adotado um critério para a identificação das ações, conhecido como o dos tria eadem, a saber: para que uma ação se repute igual à outra é preciso que em ambas coincidam o elemento subjetivo (partes), o elemento objetivo (pedido) e o funda- mento (causa de pedir). Tão importantes são esses elementos que o nosso CPC exige, sob pena de indeferimento liminar da petição inicial, venham eles “expressamente indicados pelo autor” (art. 282, II, III e IV; art. 295, parágrafo único, I; novo CPC, art. 319, III, IV; art. 321 caput e parágrafo único). E o CPC perfilhou a teoria antes referida, como se infere de seu art. 301, § 2.º: “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”. No novo CPC, constatada a litispendência, o processo se extingue sem resolução do mérito art. 485, V.

Embora usualmente os sujeitos componentes dos polos ativo e passivo em uma ação coincidam, respectivamente, com os sujeitos que, na norma material se encontram em situação de vantagem ou de sujeição (razão pela qual tais situações configuram a “legitimação ordinária”), o que conta para a identificação técnico-processual das partes é a qualificação jurídica, ou seja, o título jurídico pelo qual alguém se encontra no polo ativo ou passivo de uma ação. Assim, a mesma pessoa física pode, v.g., ser o devedor num processo de execução e figurar como autor de embargos de terceiro em face dessa mesma execução: para o processo civil não haverá identidade de parte, porque os títulos jurídicos ostentados são diversos (CPC, art. 1.046, § 2.º; no novo CPC, v. arts. 674 a 681).

Aliás, justamente porque a identificação dos sujeitos parciais em uma ação (autor e réu) segue critério precipuamente processual, tem se propugnado que a dicotomia “parte em sentido material/parte em sentido processual” deveria ser abandonada, reservando-se a expressão “parte” apenas para utilização no âmbito processual. Parece que se ganharia em precisão terminológica com isso, pois te- ríamos bem delimitados os campos do direito material e processual: o credor da cambial é o titular do direito de crédito, podendo vir a ser parte (exequente) na execução; o locatário é o tomador do imóvel locado, podendo vir a figurar como parte (réu) no despejo. É como ensina Vicente Greco Filho: “As partes, autor e réu, constituem o sujeito ativo e o sujeito passivo do processo. É quem pede e contra quem se pede o provimento jurisdicional. Para a identificação das partes não é suficiente a identificação das pessoas presentes nos autos, porque é preciso verificar a qualidade com que alguém, de fato, esteja litigando”. 2

No tocante às partes que compõem a ação popular, o polo ativo é integrado por uma pessoa física, singular – cidadão eleitor –, sendo raríssima a hipótese de litisconsórcio facultativo, originário, com outro (s) cidadão (s), embora o § 5.º do art. 6.º da Lei 4.717/65 admita o litisconsórcio facultativo ulterior e a assistência, ambas as figuras no polo ativo. No ponto, Cândido Rangel Dinamarco menciona a “intervenção, que também é litisconsorcial, dos colegitimados que poderiam figurar já na demanda inicial e, vindo depois, não trazem qualquer acréscimo ao objeto do processo, nada pedindo além do que fora pedido inicialmente (p. ex.: mais um autor na ação popular; mais um credor no processo da ação de cobrança movida pelo credor solidário)”. 3

o polo passivo oferece quase sempre um cúmulo subjetivo, porque a intenção do legislador é justamente a de alcançar e trazer para o âmbito da ação não o (s) responsável (eis) direto (s) pela lesão, mas todos os que direta ou indiretamente tenham para ela concorrido por ação ou omissão, e ainda os terceiros beneficiários. Tudo para que, no limite máximo, se resolvam em uma única lide de cognição, ampla e exauriente as responsabilidades imediatas, e ainda para que se formem os títulos para oportuna resolução das pendências correlatas, que se ajustarão via de regresso (Lei 4.717/65, arts. 6.º e 11).

Desse modo, deverão ser citadas, em litisconsórcio passivo necessário (por- que de formação impositiva) e simples (porque o resultado poderá ser diverso em face de cada qual dos corréus): a) as pessoas físicas e jurídicas, privadas ou públicas, valendo para estas últimas o rol das entidades enunciadas no art. 1.º da Lei 4.717/65; b) os agentes públicos que de alguma forma concorreram para o ato sindicado, ou seja, “que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão” (nesse rol, lembra Hely Lopes Meirelles, deverá constar também o avalia- dor, “se a ação visar a ato ou contrato lesivo em razão de avaliação inexata (...) podendo ser dispensado, neste caso, o chamamento dos que apenas confiaram na avaliação”); 4 c) os beneficiários do ato, direta ou indiretamente, agentes públicos ou não (Lei supra, art. 6.º e § 1.º).

Ao propósito, em ação popular cuja sentença anulara homologação de concurso público, pelo Prefeito, e tornara insubsistentes os atos subsequentes, o STJ declarou nulo o processo por não terem integrado o litisconsórcio passivo o Prefeito e os servidores que vieram a ser exonerados, determinando o retorno dos autos ao primeiro grau a fim de que “se proceda à citação de todos os litisconsortes necessários passivos na ação popular” (REsp 762070/SP, rel. Min. Luiz Fux, 1.ª T., j. 17.12.2009, DJe 10.02.2010).

Ao rol do polo passivo devem-se acrescentar os que lhe podem aderir ulteriormente (assistentes, litisconsortes), apesar de o § 5.º do art. 6.º da Lei referir-se apenas a “litisconsorte ou assistente do autor”. É que, como anota Hely Lopes Meirelles, retificando posição anterior, não se pode descartar o ingresso de “intervenientes passivos que tenham legítimo interesse na defesa da causa, tais como os funcionários não citados para integrar a lide, mas que, se procedente a ação e declarada a sua culpa no ato ou contrato lesivo, poderão ser regressivamente responsabilizados pelo dano (art. 11). Estes, inegavelmente, poderão ingressar na ação como litisconsortes ou assistentes do réu”. 5

Quanto ao promotor de justiça oficiante nos autos, que a melhor doutrina qualifica como “parte pública autônoma”, apesar de não ter legitimação ativa originária para propor a ação popular enquanto órgão do Ministério Público (podendo fazê-lo, naturalmente, como simples cidadão), exerce uma atividade multifária: (i) é custos legis e agente impulsionador da produção probatória 4.º do art. 6.º da Lei); (ii) assume a titularidade da ação, sendo, pois, um “legitimado ativo subsidiário ulterior”, na eventualidade de o autor originário dela desistir ou ser absolvido de instância (nomenclatura descartada no vigente CPC v. Exposição de Motivos, Cap. III, item II, n. 6, mas constante no art. 9.º da LAP), correspondendo, hoje, basicamente, à extinção do processo sem resolução do mérito, por inépcia da inicial ou abandono do feito: CPC, art. 267 e incisos; 6 (iii) assume a execução, sendo, pois, um “exequente subsidiário ulterior”, caso o autor popular (ou alguém por ele) não execute o julgado dentro em 60 dias do trânsito em julgado (Lei 4.717/65, art. 16).

Na síntese de José Afonso da Silva, o órgão do Ministério Público pode vir a atuar nestas qualidades: “a) oficiante e fiscal da lei; b) ativador das provas e auxiliar do autor popular; c) parte principal; d) substituto do autor; e) sucessor do autor; f) titular originário da ação popular, como simples cidadão”. 7

Na visão de Victor Corrêa de Oliveira, “a razão da intervenção do Ministério Público na ação popular é a própria razão que legitima o cidadão à propositura dela, ou seja, a proteção do patrimônio público, definido pela Lei em seu art. 1.º,

§ 1.º, como “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”, por meio da prevenção ou anulação de atos lesivos a ele, controlando a Administração para que aja sempre dentro dos padrões de legalidade e moralidade, erigidos à condição de garantia constitucional. Isso fica claro pela inovação da Constituição de 1988, que em seu art. 129, III, legitimou o Ministério Público a defender diretamente tais bens através da ação civil pública. Assim, se este interesse do Estado é tão forte que deu poderes constitucionais à instituição para defendê-los em seu nome e tornou-os também um direito constitucional do cidadão, certo é que justamente esta proteção move a atuação ministerial, fortalecendo a iniciativa do cidadão, sendo esta a razão de sua intervenção”. 8

Verdade que por vezes se deplora o fato de a legitimação ativa na ação popular aparecer deferida apenas ao cidadão e não, concorrentemente, a outros legitima- dos, como se dá no regime da ação civil pública, da Lei 7.347/85, art. 5.º. Assim pensava a saudosa Lucia Valle Figueiredo, averbando: “É difícil para o cidadão entrar em confronto com a Administração Pública (...). Pense-se, por exemplo, se a legitimidade fosse dada às associações de classe, à Ordem dos Advogados, que se tem manifestado tão atuante ao longo desses anos”. 9 A seu turno, Abilene Rezende lembra que, por ocasião dos trabalhos legislativos precedentes à CF de 1988, o texto relativo à ação popular, nos termos do Projeto da Comissão de Sistematização, após a apresentação dos substitutivos, tinha este teor: “Qualquer cidadão, partido político com representação na Câmara ou no Senado da República, associação ou sindicato é parte legítima para propor ação popular (...)”. Numa avaliação crítica, pondera o autor: “É realmente constrangedor admitir que a Constituição vigente, inovadora em vários aspectos, portanto, progressista, tenha mantido intacta a restrição das Cartas anteriores no tocante à precondição do autor da ação. Ainda mais porque, paradoxalmente, amplia sua incidência quando permite ampla tutela dos direitos e interesses coletivos e difusos concernentemente à defesa da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural”. 10

Essa preocupação com a possível abertura, de lege ferenda, da legitimação ativa na ação popular também esteve nas cogitações de José Carlos Barbosa Moreira, a partir da constatação de que “muitas vezes acontece que um indivíduo isolado, para sustentar em juízo esse tipo de pleito, defronta-se com adversários de grande poder político e econômico. De sorte que a sua luta para repetir uma imagem que tive oportunidade de usar em algum artigo poderia assemelhar-se à que travaria contra Golias um Davi sem funda. Era preciso, então, repensar o problema de legitimação. Em outras palavras, descobrir possibilidades que abrissem a outras pessoas, sobretudo a pessoas jurídicas ou a entidades públicas, a qualidade para litigar a respeito da matéria de que estamos tratando, porque, evidentemente, uma pessoa jurídica, principalmente quando se ocupa habitualmente de um determinado tema, de um determinado problema, dispõe das vantagens da organização, de seus arquivos de jurisprudência, em hipótese otimística, até informatizados, podendo, com isso, contratar advogados mais notáveis. Portanto, a luta torna-se menos desigual, e, no processo, devemos tender à igualdade das partes, não em sentido puramente formal, mas, sobretudo em sentido substancial”. 11

Naturalmente, o acolhimento da proposta de extensão da legitimação ativa na ação popular às pessoas jurídicas, em sentido largo, passa pelo pressuposto da superação (revogação/alteração) da Súmula 365 do STF : “Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular”. Quanto à exigência de cuidar-se de cidadão eleitor (Lei 4.717/65, art. 1.º, § 1.º), Gregório Assagra de Almeida entende não ser mais de atualidade, impondo-se uma releitura: “A ação popular está dentre as garantias constitucionais fundamentais (art. 5.º, LXXIII, da CF), de sorte que, se a Constituição não estabelece qualquer restrição à concepção de cidadão, não é compatível qualquer interpretação restritiva. Portanto, o art. 1.º, § 1.º, da Lei 4.717/65, por estabelecer restrição indevida à condição de cidadão para efeitos de legitimidade para o ajuizamento de ação popular, não foi recepcionado pela Constituição Federal (art. 5.º, LXXIII, da CF/88)”. 12

Em sinton…

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256003434/32-elementos-da-acao-popular-3-os-elementos-e-as-condicoes-da-acao-popular-acao-popular