Ação Popular

3.4 - Legitimação para agir - 3 - Os Elementos e as Condições da Ação Popular

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3.4 Legitimação para agir

3.4.1 Ativa

3.4.1.1 De ordem geral

A ação civil pode ser concebida como um direito subjetivo público, abstrato e autônomo, de pleitear uma dada prestação jurisdicional num caso concreto. Tal resposta judiciária será de mérito, caso presentes as condições da ação e os pressupostos do processo (CPC, arts. 269, 330; novo CPC, art. 487), ou restrita ao próprio processo, se for a inicial indeferida liminarmente ou se adiante sobrevier sentença terminativa (CPC, arts. 295 e 267, respectivamente; novo CPC, arts. 330 e 485).

Essa autonomia do direito de ação, em face do direito material que lhe está subjacente, deve ser entendida sem radicalismos, ou seja, não se pode perder de vista o caráter instrumental do processo, e, portanto, sua vocação precípua para ser- vir como veículo de uma pretensão fundada (ao menos in statu assertionis), numa norma de direito material, que estabelece certa prestação positiva ou negativa, ou ainda, cria, modifica ou extingue uma dada situação jurídica preexistente. Por exemplo, uma ação de desapropriação se viabiliza porque há um texto de direito material (constitucional) outorgando poder a um ente político para expropriar imóvel de particular, mediante “justa e prévia indenização em dinheiro” (CF, art. 5.º, XXIV). De maneira que a autonomia consagrada no conceito de ação não pode ser tomada à outrance, como se a ação civil fosse uma categoria jurídica autossuficiente, desvinculada de uma dada situação jurídica previamente normatizada, e ainda desconectada das ocorrências existentes na vida em sociedade.

Note-se que, mesmo nas ações “declaratórias negativas”, onde se pleiteia, v.g., o reconhecimento judicial de que um dado negócio jurídico não configurou um leasing, deverá haver, no mínimo, uma afirmação acerca de tal ou qual transação terá, então, se passado entre as partes, a par da invocação do art. 104 do Código Civil, onde são indicados os requisitos básicos para a validade de um ato jurídico. E na ação rescisória cujo fundamento seja uma certa nulidade processual, ainda assim a ação será fundada numa efetiva ocorrência fático-processual e terá supedâneo numa certa norma jurídica, justamente aquela que se afirma ter sido desrespeitada.

Assim se para que a ação civil tenha um parâmetro básico de densidade e concreção, por se entendendo que a propalada autonomia da ação não impede, antes pressupõe, que os negócios jurídicos tenham seus requisitos próprios (partes capazes, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, forma prescrita ou não defesa em lei), distintos, todavia, dos que informam a relação jurídica processual (condições da ação e pressupostos processuais). Essa autonomia relativa permite compreender que uma ação possa vir a ser julgada improcedente, apesar de revestida de suas condições de admissibilidade e de a pretensão ter sido veiculada num processo existente e válido. Pode, também, ocorrer de o juiz estar convencido da improcedência da demanda, mas não poder assim decidir, ante a incidência de um certo fator impeditivo da formação ou do prosseguimento da relação jurídica processual, a inibir o exame do mérito: convenção de arbitragem, litispendência, perempção, coisa julgada.

Com essas ponderações premonitórias, é possível afirmar que a legitimação para agir opera como um cordão umbilical que “liga” em algum modo a “situação legitimante”, ensejadora da ação, “à situação legitimada”, existente na norma material que rege a espécie e fixa a pertinência subjetiva do valor ou do interesse positivado. Tanto que afirmada, razoavelmente, essa ligação, que ser reconhecida a legitimação ativa, daí não decorrendo qualquer inferência no sentido de que por parte do órgão judiciário haveria alguma projeção ou uma sorte de adiantamento da final avaliação quanto a ser ou não fundada a pretensão. Note-se que, mesmo quando deferida a tutela antecipatória (CPC, art. 273; novo CPC, arts. 303 e 304), são os efeitos práticos do provimento judicial pretendido que assim ficam como que adiantados, e, ainda assim, provisoriamente.

Em tema de condições da ação, a apreciação judicial se faz in statu assertionis, por isso mesmo sem um nível de cognição amplo e exauriente, tanto assim que para o julgador não se opera a preclusão a esse respeito (CPC, art. 267, § 3.º, c/c o art. 301, § 4.º; novo CPC, § 3.º do art. 485). Donaldo Armelin assim conceitua a legitimação para agir: “Uma qualidade jurídica que se agrega à parte no processo, emergente de uma situação processual legitimante e ensejadora do exercício regular do direito de ação, se presentes as demais condições da ação e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o mérito do processo”. 1

Na ação popular a “situação legitimante” é a constante no art. 5.º, LXXIII, da CF e nos arts. 1.º e 4.º da Lei 4.717/65, ou seja, a atribuição, a qualquer cidadão-eleitor, do direito a uma gestão eficiente e proba da coisa pública (patrimônio público em sentido largo, meio ambiente, moralidade administrativa). Sendo assim, tal “situação legitimante” deve passar, logicamente, pelo exame do conceito de “cidadão”. Inicialmente, cabe distingui-lo do “nacional do país”: este é a pessoa física que detém a condição de “brasileiro”, isto é, a nacionalidade brasileira, podendo esta ter se originado do nascimento no território brasileiro (= brasileiro nato) ou ter sido adquirida posteriormente (= brasileiro naturalizado). Todavia, somente essa condição de “brasileiro” não basta para conferir legitimidade ativa na ação popular, porque os textos exigem ainda o implemento da condição de eleitor, a saber: a prova de estar o brasileiro no gozo dos direitos políticos (direito de voto, que a Constituição Federal atribui, obrigatoriamente, “para os maiores de 18 anos” e, facultativamente, para “os analfabetos, os maiores de setenta anos, os maiores de dezesseis e menores de 18 anos”), vedado tal direito aos estrangeiros (art. 14, § 1.º, incisos e alíneas, e § 2.º). 2

Pedro da Silva Dinamarco considera justificada a exigência da prova de cidadania ativa (condição de eleitor) para o ajuizamento da ação popular: “Ademais, se a cidadania é acima de tudo um atributo político e se a ação popular é instrumento essencialmente político (ao contrário das outras ações coletivas), além de um direito cívico, nada mais natural exigir do autor popular que ele esteja em pleno gozo de seus direitos políticos”. 3

É dizer, o exercício da ação popular pede a concomitância da dupla condição de brasileiro e eleitor. Compreende-se que assim seja, porque é ao entrar no gozo dos direitos políticos que o brasileiro passa a fruir da condição de fiscalizar os representantes que elege para o Parlamento, e, por extensão, todos os demais agentes encarregados da gestão da coisa pública, cuja conduta deve pautar-se pelas diretrizes estabelecidas no art. 37 da CF. Nesse sentido, Luís Pinto Ferreira escreve: “Os direitos políticos constituem o conjunto dos direitos de voto e elegibilidade, habilitando ainda o cidadão a uma fiscalização no exercício do poder público”. 4 De recordar que nas origens romanas a actio popularis também era uma emanação do status civitatis, a indicar que a participação popular na gestão da coisa pública, pressupõe que o interessado esteja na plenitude de seus direitos civis, o que inclui o direito de voto.

E assim é porque, conforme explica José Afonso da Silva, ao estabelecer a dupla exigência de cidadão-eleitor, a Constituição Federal “vinculou, portanto, a capacidade processual, no caso, à capacidade político-eleitoral”. 5 E Luís Pinto Ferreira, em modo bastante claro, assim a questão: “A legitimação ativa recai, por conseguinte, em qualquer cidadão. O conceito de cidadão é um conceito restrito, devendo discriminar-se, assim, as duas condições, a condição de cidadão e a condição de nacional. São, destarte, duas coisas diferentes, a saber, a nacionalidade e a cidadania. A nacionalidade vincula a pessoa à nação; a cidadania é o vínculo que associa o indivíduo ao Estado, atribuindo-lhe o direito de sufrágio ou o gozo dos direitos políticos. O nacional é o brasileiro, que pode ser o brasileiro naturalizado, conforme a nacionalidade seja de origem ou derivada. O cidadão é o brasileiro que tem a fruição legal dos direitos políticos”. 6 Também desse pensar é a doutrina de Francisco Bilac Moreira Pinto: “Ora, sendo o direito público subjetivo de mover a ação popular especial um direito político, que compete a qualquer brasileiro, pode ser exercido pelo brasileiro nato ou naturalizado ou pelo que haja obtido a nacionalidade brasileira mediante título declaratório”. 7

Conquanto seja claro, de lege lata, que a legitimação ativa para a ação popular continua a exigir o binômio cidadão-eleitor, impende registrar certa linha doutrinária que propõe uma releitura a esse respeito. José Carlos Barbosa Moreira pôs em realce que “a luta do cidadão isolado contra os responsáveis pelo ato lesivo e os beneficiários dele corre o risco de assemelhar-se à que travaria contra o gigante um Davi desarmado de funda. Tudo concorre para desencorajá-lo: o vulto das despesas, a complexidade das questões, a carência de conhecimentos técnicos, a força política e econômica dos adversários”. 8

Lucia Valle Figueiredo, a seu turno, assinala que a legitimação ativa, “atribuída somente aos cidadãos, é algo que acanha a ação popular, desvirtuando medida de ouro para controle da ilegalidade da Administração, para controle da lesividade que a Administração possa produzir ao patrimônio público, para controle da moralidade administrativa”. Nesse sentido, sugere a extensão da legitimidade “às associações de classe, à Ordem dos Advogados, que se têm manifestado tão atuantes ao longo desses anos”. 9 O alvitre, igualmente, ocorreu a José Carlos Barbosa Moreira, propugnando “repensar o problema de legitimação. Em outras palavras, descobrir possibilidades que abrissem a outras pessoas, sobretudo a pessoas jurídicas ou a entidades públicas, a qualidade para litigar a respeito da matéria de que estamos tratando, porque, evidentemente, uma pessoa jurídica, principalmente quando se ocupa habitualmente de um determinado tema, de um determinado problema, dispõe das vantagens da organização, de seus arquivos de jurisprudência, em hipótese otimística, até informatizados, podendo, com isso, contratar advogados mais notáveis”. 10

Por esse caminho segue a ação popular portuguesa (Lei 83, de 31.08.1995), idônea para a tutela da “saúde pública, o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o patrimônio cultural e o domínio público” (art. 1.º, item 2), sendo legitimados “quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses previstos no artigo anterior, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda. 2 São igualmente titulares dos direitos referidos no número anterior as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição” (art. 2.º, itens 1 e 2). Mário José de Araújo Torres esclarece que aquela lei busca preservar “o ambiente, a qualidade de vida, a protecção do consumo de bens e serviços, o patrimônio cultural e o domínio público (art. 1.º, 2). São titulares do direito procedimental de participação popular e do direito de Acção Popular quaisquer cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos e as associações e fundações defensoras dos interesses acabados de referir, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda (art. 2.º, 1) e ainda as autarquias locais em relação aos interesses de que sejam titulares residentes na área da respectiva circunscrição (art. 2.º, 2)”. 11

A seu turno, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin afirma “que o movimento no sentido de flexibilizar os controles da legitimidade ad causam vem sendo feito de inúmeras formas”. Esclarece o autor que, no direito norte-americano, a citizen action “poderia ser traduzida por ação popular ambiental”, conceituada “como o direito público de origem legislativa, exercitável por qualquer cidadão ou pessoa jurídica, extraordinariamente legitimados, objetivando obrigar, judicial- mente, os poluidores e o próprio Estado a respeitarem a legislação ambiental”. E informam Cappelletti, Garth e Trocker, na tradução de Herman Benjamin: “Típico das reformas modernas nesta direção tem sido a permissão de citizen action para contestar e estancar uma determinada conduta governamental. Grupos podem, de fato, se envolver no financiamento de tais ações individuais como casos piloto”. 12

Até mesmo se recorreu ao argumento topológico de que a ação popular está ubicada no art. 5.º da CF, sede dos direitos fundamentais e não necessariamente políticos –, para justificar a ilação de que o acesso a ela deveria ser estendido a quem aqui residisse e aqui pagasse seus impostos, o que incluiria os estrangeiros. 13 Nesse sentido, Raquel Fernandes Perrini, embora reconhecendo que cidadão “é somente o nacional no gozo dos direitos políticos”, traz à colação o pensamento de Geraldo Ataliba, onde este ponderava: “Por várias razões as pessoas podem perder o gozo dos direitos políticos. Mas, acredito que isso não lhes tire a qualidade de cidadãos”. 14

Sob a perspectiva de uma exegese mais aberta e contextualizada sobre a legitimação ativa na ação popular, Gustavo de Medeiros Melo chega a afirmar: “Não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988 a exigência do título de eleitor ou documento equivalente, constante do § 3.º do art. 1.º da Lei 4.717/65, como condição de admissibilidade da ação popular. (...) Dentro do conceito amplo de cidadania, o sistema constitucional vigente autoriza a legitimação de todos para o ajuizamento da ação popular indivíduos eleitores ou não, nacionais e estrangeiros, pessoas jurídicas de direito público e privado, entidades representativas e Ministério Público”. 15 No bojo dessa perspectiva expansiva quanto à legitimação ativa na ação popular, tem-se sustentado que o ambiente constitucional ao tempo do advento da Lei 4.717/65 CF de 1946 foi se alterando gradualmente, afirmando Renata Domingues Balbino Munhoz Soares que a CF de 1988 “inseriu a cidadania entre os princípios fundamentais da República, desvinculando-a do antigo conceito, e colocando-a ao lado da dignidade da pessoa humana. (...) Tanto é verdade que na ação popular ambiental decorrente da previsão do art. 5.º, LXXIII da CF de 1988, em consonância como art. 225, maior aceitação quanto à legitimidade de qualquer pessoa para a sua propositura (brasileiros e estrangeiros residentes no país)”. 16

Sem embargo de tais valiosas proposições, que ora ficam registradas, inclusive para eventual aproveitamento de lege ferenda, vale apenas ressaltar, em contraponto: 1) hoje existem ações deferidas ao MP, cujas finalidades são análogas àquelas perseguidas na ação popular: defesa do erário e da moralidade administrativa (Lei 8.429/92, arts. 16 a 18; Lei 8.625/93, art. 25, IV, b); defesa de outros relevantes interesses difusos (Lei 7.347/85, arts. 1.º e 5.º; Lei 8.625/93, art. 25, IV, a); 2) no caso da ação civil pública da Lei 7.347/85, a legitimação ativa é concorrente-disjuntiva, alcançando, dentre outros legitimados, as associações (art. 5.º e incisos), certo que o objeto dessa ação inclui o meio ambiente e “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” (incisos I e IV do art. 1.º).

No que tange, especificamente, à ação popular constitucional, não há fugir do fato de que o texto de regência menciona o cidadão (CF, art. 5.º, LXXIII), e que a lei regulamentadora determina que a “prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda” (Lei 4.717/65, § 3.º do art. 1.º). Forte nessa dupla condição, e presente o direito posto, decidiu o STJ: “Consideram-se cidadãos os …

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17 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256003436/34-legitimacao-para-agir-3-os-elementos-e-as-condicoes-da-acao-popular-acao-popular