Ação Popular

4.3 - O conjunto probatório - 4 - Propositura e Tramitação da Ação Popular (Fases Postulatória e Probatória)

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4.3 O conjunto probatório

A ação popular possibilita um tipo de contencioso civil de dúplice natureza: 1) de um lado, é um “processo de partes”, ocorrendo, naturalmente, uma pretensão do autor popular no sentido de que certo ato ou omissão foi ilegal e resultou lesivo ao patrimônio público, donde seu pedido à desconstituição do ato e/ou condenação dos responsáveis ao ressarcimento ou à restituição dos fatos ao status quo ante; paralelamente, as autoridades, agentes públicos e terceiros aos quais se imputa a responsabilidade ou o locupletamento, oferecerão a resistência que tiverem; 2) de outro lado, porém, registra-se a existência de um “contencioso objetivo de legalidade” algo semelhante ao que se dá, entre nós, no mandado de segurança (Lei 12.016/2009), nas ADIns, ADCons e ADPFs (Leis 9.868/89 e 9.882/99), e, alhures, nos países que dispõem de contencioso administrativo e Cortes de Cassação –, na medida em que se tem o Judiciário procedendo a um contraste objetivo entre a conduta da Administração, ou da autoridade, e o modelo que vem indicado na norma de regência, presente a consideração de que os atos administrativos são em sua maioria vinculados e, portanto, somente são válidos quando se realizam conforme a norma (aliter nas relações entre os particulares: permititur quod non prohibetur).

Essa dúplice função da ação popular acarreta algumas particularidades na produção da prova, como veremos nos itens a seguir.

4.3.1 A postura do juiz na ação popular

Como se sabe, o juiz é o destinatário da prova, mas no âmbito da ação popular sua missão é um tanto diversa da que ele exerce nas demais ações civis. No processo civil em geral, o juiz é o sujeito imparcial, cabendo-lhe decidir segundo o alegado e provado, sendo-lhe vedado “conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte” ( CPC/1973, art. 128; novo CPC, art. 141), em conformidade, aliás, com os princípios da demanda ou do dispositivo (CPC/1973, art. 2.º; novo CPC, art. 2º) e do contraditório (CF, art. 5.º, LV).

Por outras palavras, o juiz civil, em regra, só defere a realização das provas requeridas quando se referem a certos fatos a cujo respeito ainda pairem dúvidas no plano da existência e/ou na intelecção do julgador (o que bem se compreende, já que a finalidade da prova é extrair a verdade de um fato); ao passo que na ação popular, como bem observado por José Manoel Arruda Alvim, o juiz se coloca “numa postura mais envergadamente inquisitória”, 1 acrescentando Péricles Prade que nessa ação ocorre “uma substancial mudança no tradicional comportamento do Juiz no tocante à aferição da prova, tudo para melhor proteção do interesse da coletividade e do patrimônio público lesado”. 2

Verdade que, excepcionalmente, permite-se no processo civil que o juiz proceda de ofício (CPC/1973, arts. 342, 797, 1.107, 2.ª parte; novo CPC, art. 139, II, III, IV, VI, VII; art. 142), mas trata-se de exceção que confirma a regra, a saber, a de que o juiz é o destinatário e não o produtor da prova. Aliás, se assim não procedesse, ele estaria afrontando a igualdade entre as partes e o equilíbrio na distribuição do ônus da prova ( CPC/1973, arts. 125, I, e 333; novo CPC, arts. 7.º, 373 e incisos), além de comprometer sua isenção e imparcialidade.

Verdade que, dentre nós, começa a ganhar corpo a diretriz ou a técnica da distribuição dinâmica do ônus da prova, pela qual a carga probatória deixa de ser fixada a priori (CPC/1973, art. 333) – a chamada distribuição estática –, para comportar modulações ao longo da instrução, segundo a disponibilidade maior ou menor que as partes apresentem para provar determinados fatos: a chamada distribuição dinâmica. Nesse sentido, o PL da Câmara 5.139/2009, à época preordenada a regular a nova ação civil pública, previa no art. 20 que o juiz, “fundamentadamente: (...) IV – distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração”. 3 No novo CPC, v. § 1.º do art. 373.

No processo da ação popular, porém, de um lado lobrigam-se questões de ordem pública e, de outro, o interesse que está em lide é o interesse público, dado que o autor não está ali sustentando posição jurídica própria, mas agindo como um alter ego da sociedade. Daí que a postura do juiz nessa ação resulta especial, aproximando-se do juiz de instrução, existente, v.g., no ordenamento italiano.

Assim é que o juiz, na ação popular, está autorizado a gerenciar a massa probatória, tendo ainda poderes censórios bem mais acentuados. Pode, de ofício, requisitar documentos e solicitar esclarecimentos das entidades sindicadas (LAP, art. 7.º, I, b; art. 1.º, § 6.º), tendo o TJSP já decidido: “Em foros de ação popular, somente nos casos em que o interesse público, devidamente justifica- do, impuser sigilo poderá ser negada certidão ou informação” (j. 07.03.1990, rel. Des. Benini Cabral, v.u., RT 653/108). Pode aplicar pena de desobediência em caso de recusa ou retardamento no fornecimento de certidões, documentos ou informações (art. 8.º). Pode ainda qualificar a lide, ao sentenciar, como “manifestamente temerária”, quando seja o caso, para o fim de condenar o autor, improbus litigator, nos ônus da sucumbência (CF, art. 5.º, LXXIII, parte final). Pode também remeter peças dos autos à autoridade competente, para os fins cabíveis, quando entender provada nos autos prática de infração penal ou administrativa (art. 15).

Merece ainda realce a questão do retardamento da prestação jurisdicional: se o juiz exceder o prazo quinzenal estabelecido para a sentença, ficará excluído da “lista de merecimento para promoção, durante dois anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento; salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente” (LAP, art. 7.º, VI e parágrafo único); no novo CPC, contam-se dentre as incumbências do juiz, o zelo de “velar pela duração razoável do processo” art. 139, II. Aquelas severas rigorosas sanções previstas na LAP não vieram repetidas no vigente CPC, texto a ela posterior, mas parece-nos que ainda assim elas se mantiveram vigentes, dada a especialidade da lei da ação popular em face do texto processual codificado (aliás, o art. 22 da LAP autoriza o uso supletivo do CPC no que não contrariar a letra e o espírito da ação popular, o que evoca o § 2.º do art. 2.º da LICC – nominada Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, desde a Lei 12.376/2010: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”). Saliente-se que aquele dispositivo da LAP ganhou especial dimensão com o advento da EC 45/2004, que inseriu no rol das garantias fundamentais da CF o direito à “razoável duração do processo” inciso LXXVIII do art. 5.º.

No regime do Código de Processo Civil, o prazo para sentenciar é de dez dias (art. 456) e a sanção para o juiz retardatário também é diferente: instaura-se um procedimento “para apuração da responsabilidade”, a pedido das partes ou do Ministério Público, dirigido ao Presidente do Tribunal de Justiça; na sequência, “o relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa” ( CPC/1973, art. 198). Vale ainda lembrar que dentre as atribuições do Conselho Nacional de Justiça encontra-se a de “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário (CF, art. 103-B, § 4.º, III: EC 45/2004). No ponto, o Jornal O Estado de S. Paulo, em editorial de 26.09.2011, Cad. A-3, sob o título “O Supremo e o futuro do CNJ”, faz um sintético balanço da atuação deste último órgão: “Em seis anos de atuação, o CNJ condenou 49 magistrados. Desse total, 24 foram punidos com a pena máxima no plano administrativo – a aposentadoria compulsória. (...) Além disso, o CNJ colocou 6 magistrados em disponibilidade, afastou 15 provisoriamente, removeu 2 compulsoriamente e submeteu 1 à sanção de censura”. No sítio do CNJ colhe-se esta informação: “O levantamento da movimentação processual mostra que, desde que foi instalado em 2005, o CNJ aplicou 67 penalidades que atingiram 64 magistrados (sendo 2 deles em mais de um processo). No período, o órgão de fiscalização e planejamento do Judiciário aplicou 44 aposentadorias compulsórias, 11 censuras, 6 disponibilidades, 4 remoções compulsórias e duas advertências”. 4

Tornando ao CPC, é bem de ver que aquela sorte de assunção de competência antes referida, prevista no art. 198 desse Código, não é de se aplicar ao juiz da ação popular; caso contrário, teríamos um acúmulo injustificado de sanções, pelo mesmo fato (o retardamento), ao arrepio da regra non bis in idem. Quer dizer, de duas uma: ou bem se aplica o sistema sancionatório previsto na LAP ou então o comum, previsto no CPC/1973 (cujo art. 133 regula a responsabilidade pessoal do magistrado; novo CPC, art. 143, II), parecendo-nos que o correto é o primeiro alvitre, dada a especialidade da LAP, apesar de mais antiga do que o CPC. Registre-se que a Lei Orgânica da Magistratura (LC 35/79) é posterior ao CPC e traz um sistema

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256003440/43-o-conjunto-probatorio-4-propositura-e-tramitacao-da-acao-popular-fases-postulatoria-e-probatoria-acao-popular