8.3 - Os legitimados passivos - 8 - Da Execução ("Cumprimento da Sentença")

8.3 Os legitimados passivos Os legitimados passivos, que se agrupavam em litisconsórcio necessário na fase de conhecimento ( LAP, art. 6.º), mantêm-se como tal, e até, a fortiori, na fase de cumprimento do julgado, no capítulo condenatório: seja porque agora já se tem certeza de que o ato sindicado era ilegal e lesivo, seja porque a sentença já identifica os “responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele” (LAP, art. 11), seja, por fim, porque, à semelhança do que ocorre nos casos de denunciação da lide (CPC/1973, art. 70 a 76; novo CPC, arts. 125 a 129), a sentença constitui, também, título para o acertamento interno, por via de regresso, entre os corresponsáveis (LAP, art. 11, parte final). 1 Esse acertamento interno geralmente se estabelece entre a autoridade, titular do órgão público, ordenadora da despesa ou signatária do ato sindicado, e o servidor subordinado que porventura tenha agido com dolo ou culpa, bem podendo a sentença reconhecer que a autoridade fora induzida em erro, ou fora mal assessorada, fiando-se em parecer elaborado maliciosamente, com vistas a alcançar finalidade ilícita. Celso Antonio Bandeira de Mello entende que a parte final do art. 11 da LAP, dizendo que a ação regressiva contra os funcionários se dá quando estes incorrerem em culpa, basta para revelar, “para além de qualquer dúvida ou entre dúvida, a consciência e o entendimento de que não há responsabilidade objetiva, mas apenas subjetiva, dos agentes públicos sujeitos, em ação popular, à condenação em perdas e danos”. A responsabilidade, prossegue o administrativista, pode inclusive estender-se aos “pareceristas que, tantas vezes, emitem opiniões de encomenda, apenas para oferecer respaldo àqueles a quem assessoram, nada obstante saibam ilegítimo o ato em vias de ser praticado”. Em passagem precedente desse mesmo estudo, porém, o autor ressalva: “Sabidamente não é ilegal emitir parecer fundamentado e expressivo de ponto de vista perfeitamente aceitável, mesmo que outro entendi- mento lhe possa ser contraposto. Assim, a conduta do parecerista, em hipóteses que tais, jamais ensanchará sujeição passiva em ação popular”. 2 Em sede doutrinária, examinamos essa questão – até hoje pouco elaborada– da responsabilidade do advogado no setor público, a saber, o operador do direito encarregado da representação judicial das entidades públicas ou que lhes dá assessoramento (Procuradores da União, Estados, Municípios, Assessores jurídicos, Consultores). Em dada passagem desse estudo, afirmamos que “as condutas ‘participar’ de um ato da Administração ou para ele ‘concorrer de algum modo’ não são cheques em branco passados pelo legislador ao intérprete, para serem preenchidos com excessiva latitude e sem o devido critério técnico. Expressões daquele gênero não são conceitos indeterminados, que permitam abrir uma vala comum onde se vão amontoando, indiscriminadamente, os que deram causa material ao ato ou fato (deliberaram, determinaram, autorizaram, homologaram, pagaram) e os de- mais partícipes que intervieram a outros títulos, no exercício regular de profissão regulamentada. (...) O que ora se vem expondo ganha especial relevância quando o advogado, sobretudo no setor público, desenvolve atividade de consultoria, ou seja, quando ele deve opinar, tanto sobre ocorrências já consumadas (v.g., dizer sobre a efetiva prestação do objeto de um contrato findo) como em face de certos programas em curso ou atividades preconizadas pela Administração (v.g., dizer sobre a viabilidade de dispensa de licitação num caso concreto)”. No âmbito da Advocacia inclui-se o exercício de consultoria (Lei 8.906/94, art. 1.º, II), atividade eminentemente opinativa, respaldada, em ultima ratio, pela garantia constitucional da liberdade de expressão (CF, art. 5.º, IV e IX)”. 3 (Infelizmente, a mídia tem reportado casos deploráveis, em que, não raro, o operador do direito se vê enredado no clamor público e no turbilhão das investigações envolvendo os agentes causadores dos atos sindicados, numa perversa confusão – para usarmos sugestiva expressão popular – dapaisagemcomajanela...) De resto, consigne-se que, em virtude da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5.º, LV), a execução do capítulo condenatório-pecuniário do julgado poderá sofrer a intercorrência da impugnação prevista no art. 475-L do CPC/1973, uma vez garantido o juízo – CPC/1973, art. 614, II. Tratando-se de obrigação de fazer ou não fazer ou ainda de entregar coisa (CPC/1973, arts. 461, 461-A e 475-I), será observada a fase de cumprimento do julgado (CPC/1973, art. 475-I), com o rito previsto nos arts. 632-638 e 644, valendo lembrar que aplicam-se “subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial” – art. 475-R. No âmbito do novo CPC, os títulos executivos judiciais vêm previstos no art. 515, com destaque para o inc. I: “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa”. O cumprimento do julgado, no que toca ao capítulo pecuniário, vem previsto nos arts. 523 a 527, ao passo que a exação de “obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa” vem regulada nos arts. 536 a 538. Já os embargos do executado vêm regulados nos arts. 914 a 920, lembrando-se, outrossim, que as disposições atinentes à “execução fundada em título extrajudicial” aplicam-se, no cabível, ao “procedimento de cumprimento de sentença”, a teor do art. 771, caput. São, pois, legitimados passivos: a) o próprio autor popular, se a lide, além de julgada improcedente, foi qualificada como temerária, configurando-o como improbus litigator, caso em que responde pelos ônus da sucumbência (CF, art. 5.º, LXXIII, parte final) e, eventualmente, por perdas e danos (CPC/1973, art. 16; novo CPC, arts. 79 e 80); b) os beneficiários diretos; c) autoridades, funcionários e administradores; d) avaliadores, quando for o caso; e) a própria entidade pública sindicada, na hipótese (excepcional e remota) de no curso da ação se constatar que a lesão foi causada por ela à outra entidade pública, caso em que aquela deve ressarcir a esta, ficando com direito regressivo ( LAP, art. 11) contra seus agentes que procederam com culpa ou dolo (CF, art. 37, § 6.º). Figure-se, nesta última hipótese, que em ação popular movida contra entidade pública encarregada de defesa da fauna e contra empresa estatal de energia elétrica, ao argumento de que esta, ao provocar alagamento de área ensejou o perecimento dos animais daquele habitat, reste provado que aquela primeira não concorreu ativa ou omissivamente para o resultado, cabendo a culpa exclusiva a esta última: caberá à entidade, assim reconhecida culpada, recompor os danos causados ao interesse difuso (no caso, a tutela da fauna silvestre), de que está incumbida a outra entidade pública corré. 4 Na visão de Rodolfo da Costa Manso Amadeo, quanto “à legitimidade passiva na execução popular não há maior complexidade. Serão legitimados passivos todos ou alguns dos demais réus que já figuravam no polo passivo do processo de conhecimento juntamente com o ente público (LAP, art. 6.º) e que forem condenados ao ressarcimento das perdas e danos causadas no patrimônio deste último. Em outras palavras, serão legitimados passivos na execução popular aqueles entre os réus que vieram indicados na sentença condenatória (título executivo judicial) como responsáveis pelo ato impugnado ou como seus beneficiários diretos (LAP, art. 11)”. 5 Escusado dizer que, em se cuidando de ressarcimento pecuniário, este deve ser absolutamente integral, corrigindo-se cumpridamente o valor da lesão, à época do ressarcimento. O débito apurado em ação popular não é dívida de dinheiro, e sim dívida de valor, e como tal deve ser tratado. Assim entendeu o STF, rel. o Min. Célio Borja, estando a espécie assim ementada: “Ação popular. Perdas e danos. Correção monetária. A determinação, em execução, da incidência da correção monetária desde a data do fato – e não apenas a partir da vigência da Lei 6.899/81– não caracteriza desrespeito à decisão exequenda, seja porque esta não dispôs em sentido contrário e assim requerera o autor expressamente na petição inicial, seja pela própria natureza da actio popularis, que, por definição, pressupõe a reparação integral do patrimônio público, ilicitamente lesado. Jurisprudência do STF aplicável à hipótese em lide” (RDA 174/159, j. 13.09.1988, agravo regimental, v.u.). É também como pensa Ruy Armando Gessinger. 6 Aliás, a imperiosidade da atualização monetária nas condenações judiciais hoje parece indisputável, não havendo razão lógica para se incluir no principal apenas os juros legais (CPC/1973, art. 293) e não assim a correção monetária. Daí Theotonio Negrão, interpretando esse dispositivo, entender que “incluem-se também: as prestações periódicas (art. 290), as despesas processuais, os honorários de advogado (art. 20) e a correção monetária” (Código..., cit., 37. ed., 2005, nota 4 ao art. 293 do CPC/1973). De resto, a Lei 6.899/81 determina que “a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial” (art. 1.º) e, para mais, o tema já está assentado, tanto no STF (Súmula 562) quanto no STJ (Súmula 43). Nesse sentido, dispõe o novo CPC, no § 1.º do art. 322: “Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios”. No AI 285.211, interposto em ação popular, contra decisão interlocutória em que o juiz indeferira a denunciação da lide a terceiro, o TJSP, relator o Des. Nelson Altemani, deu provimento, lendo-se no corpo do acórdão: “(...) nem mesmo é verdadeira a tese de que, para alguém ser incluído como litisconsorte passivo, em ação popular, é necessário que a inicial expressamente descreva sua participação no ato impugnado. Ainda que a ‘existência’ ou ‘identidade’ do responsável só se torne conhecida no curso do processo, a lei expressamente impõe ao juiz o dever de mandar citá-lo, restituído o prazo para contestação e produção de provas (art. 7.º, III, da Lei 4.717). É o que José Afonso da Silva denomina ‘litisdenunciação da lide popular’, assinalando que esta tem por consequência ‘introduzir o denunciado nos limites subjetivos da coisa julgada’ (ob. cit., p. 223)” (RJTJSP 62/239, j. 22.11.1979, v.u.). “Considerações sobre a ação popular”. RTDP 16, 1996, p. 64-65. “A advocacia no setor público e os limites da responsabilidade funcional”. In: Grau, Eros Roberto; Sérvulo da Cunha, Sérgio (coords.). Estudos de direito constitucional em homenagem ao Professor José Afonso da Silva. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 524-525. Aquele trabalho, revisto e ampliado, encontra-se também publicado em nossa obra Advocacia do Setor Público – estudos temáticos de Direito. São Paulo; Saraiva, 2.013, p. 13-80. Cf. Péricles Prade, Ação popular... cit., p. 71. “Comentário ao art. 17 da Lei 4.717/65”. In: Costa, Susana Henriques da (coord.). Comentários... cit., 2006, p. 272. Ob. cit., p. 96.

8.3 Os legitimados passivos

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