1 - A tutela contra o ilícito no CPC de 2015 - Tutela Contra o Ilícito: inibitória e de remoção

1. A TUTELA CONTRA O ILÍCITO NO CPC DE 2015 Importantes formas de tutela jurisdicional do novo Código de Processo Civil, há muito esperadas pela sociedade, operadores do direito e juristas, estão previstas no seu art. 497, parágrafo único, verbis: “Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”. O art. 497, parágrafo único, consagra a necessidade de tutela jurisdicional contra o ato contrário ao direito, ou melhor, de tutela jurisdicional contra o ilícito. A norma elenca duas formas de tutela jurisdicional: (i) a tutela inibitória, que pode se voltar contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e (ii) a tutela de remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta ilícita. Mais do que isso, a norma afirma a dissociação entre ato contrário ao direito e fato danoso, deixando claro que tais tutelas não têm como pressuposto o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou seja, a culpa e o dolo. Tais elementos não podem ser invocados e discutidos na ação em que se pede tutela contra o ilícito. As particularidades destas novas formas de tutela jurisdicional do direito recaem, além de em outros relevantes pontos, sobre a compreensão da prova e da tutela antecipada. Se na ação inibitória a prova recai sobre um fato apenas provável, no caso de tutela inibitória antecipada basta a probabilidade da ameaça de ato contrário ao direito e, na hipótese de tutela de remoção antecipada, é suficiente a probabilidade de que um ilícito já tenha sido praticado. Assim, de um lado a prova não pode ser pensada como meio de reconstrução de um fato já ocorrido; de outro não se requer probabilidade de dano – mas de ilícito. As tutelas inibitória e de remoção, claramente inseridas no contexto do direito material, exigem a diferenciação entre sentença, vista como técnica processual, e tutela, compreendida como proteção devida aos direitos. Nessa dimensão, impõe-se não apenas uma nova classificação das sentenças, mas também uma classificação das tutelas. Ademais, as tutelas inibitória e de remoção são subordinadas a uma “cláusula geral executiva” (art. 536 do CPC/2015), ou seja, a uma cláusula que confere ao autor e ao juiz o poder de utilizar a “medida executiva necessária” às necessidades de tutela do direito material e do caso concreto. Isso requer uma nova metodologia de análise da execução da tutela jurisdicional, ligada à “justiça do caso concreto” e a uma complexa e sofisticada forma de controle do Poder Executivo, que se relaciona com a regra do “meio necessário” e com a ideia de justificativa analítica, presente no art. 489, § 1.º, do NCPC. Frise-se, por fim, que estas tutelas são imprescindíveis aos novos direitos. Não há como tutelar a marca, a patente, o direito de autor e o direito contra a concorrência desleal, por exemplo, sem uma tutela jurisdicional voltada exclusivamente contra o ilícito – que, portanto, dispense discussão sobre dano ou a respeito da probabilidade de dano. Isso para não dizer que os direitos difusos e coletivos, pela sua própria natureza, devem ter como tutela jurisdicional típica aquela que inibe a prática do ilícito ou remove os seus efeitos concretos.

1. A TUTELA CONTRA O ILÍCITO NO CPC DE 2015

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