2.1 A tutela ressarcitória pelo equivalente como resposta de um Estado não preocupado em garantir a integridade dos direitos

2.1 A tutela ressarcitória pelo equivalente como resposta de um Estado não preocupado em garantir a integridade dos direitos Existe um dogma – de origem romana – no sentido de que a tutela ressarci- tória é a única forma de tutela contra o ilícito. Isso quer dizer que a unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já realizada no direito romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito processual civil, sem suscitar maior inquietude de parte da doutrina. Pior do que isso: chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro. Portanto, é preciso perceber não apenas os motivos que conduziram à unificação entre o ilícito civil, o fato danoso e o ressarcimento em dinheiro, mas também como eles repercutiram sobre o processo civil. Embora essa história seja bastante antiga, é oportuno considerar a questão a partir do direito liberal clássico. Nessa época, diante da ideia de equivalência das mercadorias, o bem objeto do litígio era visto como uma “coisa” dotada de valor de troca. Assim, como o valor da lesão era passível de aferição em pecúnia, entendia-se que os direitos podiam ser adequadamente tutelados por meio do ressarcimento em dinheiro. 1 Não se pode deixar de perceber que, dentro da lógica do liberalismo do século XIX, há um claro nexo entre o princípio da abstração das pessoas e dos bens e a tutela pelo equivalente. Se os bens são equivalentes e, assim, não merecem trata- mento diversificado, a transformação do bem em dinheiro está de acordo com a lógica do sistema, cujo objetivo é apenas sancionar o faltoso, repristinando os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz não pode dar tratamento distinto às necessidades sociais, nada mais natural do que unificar tal forma de tratamento, dando ao lesado valor em dinheiro. Se todos são iguais – e essa igualdade deve ser preservada inclusive no plano do contrato –, não há razão para admitir uma intervenção judicial mais incisiva diante do inadimplemento para a obtenção da prestação in natura. Se o princípio da igualdade formal atua da mesma forma diante do contrato e do processo, bastaria ao juiz conferir ao lesado a tutela pecuniária. A sanção pecuniária teria a função de “igualizar” os bens e as necessidades, pois se tudo é igual, inclusive os bens – os quais podem ser transformados em dinheiro –, não existiria motivo para pensar em tutela judicial específica. No direito liberal antigo, os limites impostos pelo ordenamento à autonomia privada são de conteúdo negativo, gozando dessa mesma natureza a tutela pelo equivalente. 2 Portanto, as perdas e danos seriam necessários não só para conservar o dogma da “neutralidade” do juiz, como também para manter em funcionamento os mecanismos de mercado. No “mercado” pouco importam as qualidades do sujeito ou as dos bens, de modo que a tutela pelo equivalente, ao expressar apenas o custo econômico do valor da lesão, mantinha íntegros os mecanismos do próprio mercado, sem alterar a sua lógica. 3 Sendo o princípio da igualdade formal imprescindível para a manutenção da liberdade e do bom funcionamento do mercado, não há como pensar em forma de tutela que tome em consideração determinados interesses socialmente relevantes – ou em “técnica processual diferenciada” –, a revelar a necessidade de conferir “tratamento diferenciado” a situações e posições sociais diversas. A tutela ressarcitória pelo equivalente não se importa com as diferentes necessidades e espécies de bens ou mesmo pressupõe qualquer programa de proteção das posições sociais mais frágeis. Esta forma de tutela jurisdicional, na medida em que desejava apenas conservar em funcionamento o mercado na perspectiva do princípio da igualdade formal, ignorava as características e as necessidades socialmente diversificadas, limitando-se a exprimir a equivalência das mercadorias. 4 Se as pessoas e os bens não precisam ser tratados de forma diferenciada também não há razão para pensar em tutela preventiva – e, muito menos, em tutela contra o ato contrário ao direito –, que assume importância apenas em um contexto de Estado preocupado em cuidar de maneira diferenciada de determinadas situações. Recorde-se que os direitos fundamentais, no constitucionalismo liberal-burguês, eram vistos somente como direitos de defesa contra o Estado. O direito liberal se importava com a defesa da liberdade contra as eventuais agressões da autoridade estatal e não com as diferentes necessidades sociais do grupo. O Estado não dirigia uma política destinada a garantir determinadas necessidades sociais, não interferindo na sociedade e no processo econômico de modo a tutelá-las. A confusão entre tutela contra o ilícito e tutela ressarcitória pelo equivalente, portanto, tem raízes na monetização dos direitos, acentuada pelos valores do Estado liberal antigo, em que o equivalente em pecúnia, sem pôr em risco a liberdade, mantinha em funcionamento os mecanismos do mercado. A tutela jurisdicional não tinha qualquer preocupação de fazer valer o desejo das normas ou de tutelar os direitos – garantindo a sua integridade ou repristinação – mas apenas de prestar um equivalente ao sinal da lesão, o que significa dizer que a jurisdição não tinha como meta primária a tutela dos direitos. A sanção do faltoso pressupunha a intangibilidade da sua vontade e a equivalência dos bens, a evidenciar a liberdade individual e o equilíbrio do mercado como limite e justificativa de uma tutela jurisdicional de natureza negativa. Cesare Salvi, Legittimità e “razionalità” dell’art. 844 Codice Civile, Giurisprudenza Italiana, 1975, p. 591 e ss. Salvatore Mazzamuto, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli: Jovene, 1978, p. 37. Como observa Adolfo Di Majo, “le dottrine giuridiche dell’Ottocento, dopo la parente- si medioevale, recuperano appieno il principio romanistico (della prevalenza) della condemnatio pecuniaria, dovendo apparire, questa prevalenza, come la più funzionale alle esigenze del mercato. Nel mercato, com’è noto, non contano le qualità dei soggetti né quelle dei valori od interessi in esso presenti (astrattezza dei valori). In presenza di atti e/o di fatti che comportano inadempimento di obblighi e/o violazioni di diritti, la linea tendenziale è di imporre al responsabile il mero ‘costo economico’ di sifatti comportamenti, tendendosi in tal modo a riprodurre i meccanismi di mercato alterati” (Adolfo Di Majo, La tutela civile dei diritti, Milano: Giuffrè, 1993, p. 156). Salvatore Mazzamuto, L’attuazione... cit., p. 38.

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