2.2 Primeiros passos em torno do fundamento da tutela contra o ilícito

2.2 Primeiros passos em torno do fundamento da tutela contra o ilícito Uma das mais importantes conquistas da doutrina, para efeito de tutela jurisdicional adequada, está na distinção – elaborada a partir de uma revisão do conceito de ilícito civil – entre ato ilícito e fato danoso. 1 A necessidade de uma tutela antecedente ao dano levou os estudiosos a tentar explicar o fundamento e a finalidade desse tipo de tutela. Se a tutela não visa a reparar o dano, qual seria o seu fundamento e escopo? Esta pergunta foi respondida, no curso da evolução da doutrina, de várias formas. Afirmou-se, em doutrina elaborada há bastante tempo, que a “ação” (física), em alguns casos, pode não resultar em um evento danoso; lembrou-se, ainda, que podem ser praticados atos preparatórios voltados a uma finalidade sem que a ação seja praticada e, também, que a ação pode ser apenas anunciada como propósito, sem que qualquer ato seja praticado. Muito embora não verificado o dano ou mesmo praticada a ação, entendeu-se que a prática da ação, dos atos preparatórios ou o simples anúncio da ação como conteúdo de um propósito não poderiam deixar de ter significado. Foi aí que surgiu a distinção, realizada no interior da categoria da ilicitude civil, entre o “ilícito de perigo” e o “ilícito de lesão”. 2 Essa distinção, realizada por Candian, é uma das tentativas iniciais de se explicar a diferença entre tutela preventiva e tutela ressarcitória, a primeira voltada contra o ilícito de perigo e a segunda dirigida contra o ilícito de lesão. 3 Candian, ao mencionar uma série de casos que configurariam exemplos de tutela contra o ilícito de perigo, agrupou em uma mesma categoria a tutela cautelar e a tutela inibitória, realizando uma sensível ampliação da noção tradicional de ato conservativo. 4 Porém, transparece da doutrina de Candian uma clara preocupação em evitar o dano e não o ato contrário ao direito; quando Candian fala em ilícito de perigo, como categoria contraposta à de ilícito de lesão, fica claro que o ilícito de perigo diz respeito a um perigo de dano. É evidente, portanto, que a elaboração de Candian não pode ser aceita como adequada à explicação de tutela contra o ilícito, 5 já que marcada por uma preocupação em evitar o dano e não o ato contrário ao direito. 6 Lodovico Barassi, outro conhecido civilista italiano, tratando da “prevenzione del fatto danoso”, perguntou se é possível admitir uma ação destinada “a prevenir as lesões jurídicas”. Segundo Barassi, uma ação desse tipo objetiva fazer cessar um estado atual de coisas que necessariamente deve conduzir a uma futura lesão; uma ação dirigida sobretudo a obter que uma pessoa desista de um determinado comportamento, ou mesmo o modifique. 7 Ao descrever alguns casos que constituiriam exemplos de tutela preventiva, adverte Barassi que as situações às quais as ações preventivas fariam referência constituiriam o ilícito de perigo, que se distinguiria, assim, do ilícito de lesão. 8 Barassi deixa transparecer com toda nitidez que a tutela preventiva é voltada a prevenir o dano, o que não o impede, portanto, de aderir à terminologia utilizada por Candian, e de falar de “ilícito de perigo” e de “ilícito de lesão”. A tutela dirigida a fazer cessar uma atividade ilícita (ilícito de perigo) teria natureza preventiva porque destinada a impedir um futuro dano. De acordo com Barassi, a tutela preventiva pode ser utilizada para impedir a continuação de um estado atual de coisas que já provocou um dano, mas que ainda pode provocar outro, e mesmo para impedir a continuação de um estado atual de coisas que, ainda que não tenha causado algum dano, provavelmente pode ocasioná-lo. 9 A posição de Barassi merece a mesma crítica que foi endereçada à doutrina de Candian. Barassi, ao falar em ilícito de perigo, alude a um estado atual de coisas (uma atividade ilícita) que pode causar dano. A tutela contra o ilícito de perigo, por- tanto, seria uma tutela contra o perigo de dano. “Com’è noto, a partire dalla metà degli anni 60 un consistente orientamento dottrinale ha posto in luce l’importanza della distinzione tra illecito (come condotta antigiuridica) e danno, come fatto storico, materiale, che può essere (eventuale) conseguenza dell’illecito, o può derivare da fatti non suscettibili di tale qualificazione” (Michele Mòcciola, Problemi del risarcimento del danno in forma specifica nella giurisprudenza. Rivista Critica del Diritto Privato, 1984, p. 367). E eis o que diz Salvi: “Il riferimento all’art. 2043 codice civile ha un significato innovatore, se si traggono tutte le conseguenze dalla revisione che la dottrina più recente ha operato dell’intera materia dell’illecito civile. Uno dei più proficui risultati di tale revisione appare, infatti, la netta distinzione tra atto illecito e fatto dannoso da cui deriva la responsabilità civile” (Cesare Salvi, Legittimità e “razionalità”... cit., p. 590). A. Candian, Nozioni istituzionali di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1946, p. 119. Idem, ibidem. Idem, p. 120-121. Ver, nesse sentido, Aldo Frignani, Azione in cessazione. Novissimo digesto italiano,1980, p. 654; Cristina Rapisarda, Inibitória. Digesto delle discipline privatistiche, vol. 9, p. 480. É interessante ressaltar, porém, que Candian fala em prevenção do ilícito como princípio geral do ordenamento jurídico: “Quanto alla ragione determinante delle autorizzazioni e delle iniziative, rispettivamente impartite e consentite dall’ordinamento, essa risiede in una immanente esigenza di economia. A parte, infatti, le ipotesi in cui il danno è per sua natura (come quello proveniente dalla insolvenza del debitore) insuscettibile di riparazione, l’ordinamento manifesta, con numerose disposizioni, la tendenza a preferire le misure della prevenzione, dovunque siano possibili, a quelle della riparazione o della pena o del risarcimento, cioè in genere alle misure repressive (inteso il termine in senso lato). Appunto la varietà delle situazioni alle quali, con le numerose norme citate, ed altre ancora, si è voluto provvedere, dà per certo che non tanto si tratta di singole disposizioni da applicare ai casi di volta in volta preveduti, quanto di un principio generale dell’ordinamento giuridico: di un principio, appunto, inspirato alla ora cennata esigenza economica” (A. Candian, op. cit. p. 121). Lodovico Barassi, La teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffrè, 1964, p. 429. Idem, ibidem. Idem, p. 430.

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.