2.3 A abordagem da tutela contra a concorrência desleal

2.3 A abordagem da tutela contra a concorrência desleal O tema da tutela contra a concorrência desleal contribuiu para a doutrina italiana estabelecer a diferença entre ilícito e dano para efeito de tutela jurisdicional. Para que se perceba a razão pela qual a doutrina foi obrigada a aprofundar o estudo do conceito ilícito é necessário considerar a estrutura normativa italiana da tutela contra a concorrência desleal, que deu origem a diversas espécies de tutelas voltadas à proteção do empresário. 1 O Código Civil italiano, ao tratar do assunto, além de estabelecer quais são os atos que configuram concorrência desleal, prevê três espécies de tutela jurisdicional: a tutela inibitória, a tutela reintegratória e a tutela ressarcitória. Afirma o art. 2.599 que a sentença que declara a existência de atos de concorrência desleal inibe a sua continuação e confere as providências necessárias a fim de que sejam eliminados os seus efeitos. O art. 2.600, complementando o leque da tutela jurisdicional contra a concorrência desleal, dispõe que, se os atos são praticados com dolo ou culpa, o seu autor fica obrigado a ressarcir o dano. Note-se que o art. 2.600, ao disciplinar a tutela ressarcitória, exige a culpa ou o dolo, enquanto o art. 2.599, ao disciplinar a tutela inibitória e a tutela que tem por fim remover os efeitos dos atos praticados, prescinde de tais elementos subjetivos. O art. 2.043 do CC italiano afirma que qualquer fato doloso ou culposo, que ocasione a outrem um dano injusto, obriga ao ressarcimento do dano. Uma vez que a tutela contra a concorrência desleal, fora a tutela ressarcitória, não requer dano, culpa ou dolo, tornou-se necessária a separação das tutelas inibitória e reintegratória contra a concorrência desleal da tutela contra o dano (por ela produzido), que até então era vista como a única tutela contra o ilícito. Parte da doutrina, ainda ligada à ideia de que o dano constitui elemento imprescindível à configuração do ilícito, chegou a propor uma dicotomia dos atos de concorrência desleal, os quais, quando culposos e danosos, ficariam enquadrados no conceito de ato ilícito, e em hipótese diversa classificados de modo totalmente autônomo. 2 Outra parte da doutrina, porém, distanciou conceitualmente o ilícito que abre ensejo para as tutelas inibitória e reintegratória do ilícito que requer necessariamente o dano. Esta doutrina estabeleceu algumas premissas que são fundamentais dentro do esforço de revisão do conceito de ilícito. Afirmou-se que o art. 2.043 do CC não descreve o ilícito – como supunha a doutrina mais antiga –, mas apenas configura a responsabilidade pelo dano. Deduziu-se, nesta linha, que a tutela ressarcitória não é a única forma de tutela contra o ilícito 3 e que a culpa é uma condição (geralmente) necessária para o ressarcimento do dano, mas não para a ilicitude do ato. 4 Para evidenciar que o dano não é elemento constitutivo do ilícito, argumentou-se que, quando se diz que não há ilícito sem dano, identifica-se o ato contra ius com aquela que é a sua normal consequência, e isto ocorreria apenas porque o dano é o sintoma sensível da violação da norma. A confusão entre ilícito e dano seria o reflexo do fato de que o dano é a prova da violação e, ainda, do aspecto de que entre o ato ilícito e o dano subsiste frequentemente uma contextualidade cronológica que torna difícil a distinção dos fenômenos, ainda que no plano lógico. 5 Bonasi Benucci distinguiu perigo e dano, argumentando que o dano é uma consequência normal da periculosidade do ilícito e de sua capacidade de provocar dano. O perigo, nesta concepção, é elemento constitutivo do ilícito (o ilícito é sempre de perigo), enquanto o dano, por ser uma consequência meramente eventual da violação, é um elemento extrínseco a sua fattispecie constitutiva. 6 Note-se que esta elaboração doutrinária difere daquela construída por Candian, 7 já que a concepção de Benucci fala apenas em ilícito que guarda em si o perigo de dano. Há uma unidade conceitual para o ilícito, que seria, em poucas palavras, o ato contra ius que pode causar dano. 8 Bonasi Benucci, contudo, ao inserir o perigo na constituição do ilícito, refere-se ao perigo como uma “potencialidade danosa”, concluindo que a tutela contra o ilícito – que seria diferente da tutela contra o dano – é uma tutela contra o perigo de dano. 9 Nessa dimensão, embora o tema da tutela contra a concorrência desleal tenha permitido identificar um ilícito que não se confunde com o ilícito danoso, a tutela contra o ilícito foi compreendida como tutela contra o perigo de dano, o que significa que a tutela contra o ilícito não chegou a ser inteiramente dissociada do dano. Sobre a problemática da tutela contra a concorrência desleal, ver Eduardo Bonasi Benucci, Atto illecito e concorrenza sleale. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 563 e ss.; Marco Saverio Spolidoro, Le misure di prevenzione nel diritto industriale. Milano: Giuffrè, 1982; Tullio Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali. Milano: Giuffrè, 1957; Geraldo Santini, Concorrenza sleale ed impresa. Rivista di Diritto Civile, 1959, p. 125 e ss.; Pier Giusto Jaeger, Valutazione comparativa di interessi e concorrenza sleale. Rivista di Diritto Industriale, 1970, p. 38 e ss.; Gustavo Ghidini, La repreione della concorrenza sleale nel sistema degli artt. 2598 ssss. Cod. Civ. Le sanzioni. Rivista di Diritto Civile, 1970, p. 329 e ss.; Remo Franceschelli, Studi sulla concorrenza sleale. IV – La fattispecie. Rivista di Diritto Industriale, 1963, p. 269 e ss.; Giuseppe Auletta, Divieto di concorrenza e divieto di concorrenza sleale. Diritto e giurisprudenza, 1956, p. 279 e ss.; Gustavo Minervini, Concorrenza e consorzi. Milano: Vallardi, 1965, p. 51 e ss.; Marco Sertorio, Illecito civile, concorrenza, prescrizione. Archivo della responsabilità civile e dei problemi generali del danno, 1964, p. 122 e ss.; Luigi Mosco, La concorrenza sleale. Napoli: Jovene, 1956, p. 188 e ss. Ver Eduardo Bonasi Benucci, op. cit., p. 565. Ver, também, Luigi Mosco, op. cit., p. 188 e ss. É o que admite Bonasi Benucci no mais importante trabalho sobre o ilícito dentro do tema da concorrência desleal: “Ci sembra indubbio che l’art. 2043 si limiti a porre in forma generalissima le condizioni cui è sottoposta l’insorgenza dell’obbligo a risarcire il danno conseguente all’illecito, ma che esso non descriva l’illecito, né esaurisca la specificazione dei mezzi di tutela che l’ordinamento offre a colui che sia vittima dell’illecito stesso” (Eduardo Bonasi Benucci, op. cit., p. 567). “Essendo quindi anche la colpa una condizione normalmente necessaria (salvo eccezioni che si vanno facendo sempre più numerose, ma che, appunto per il loro carattere di eccezioni, non capovolgono ancora il principio generale) della risarcibilità del danno e non della illiceità dell’atto, illiceità che si perfeziona con la mera violazione della norma quale consegue all’atto stesso” (idem, ibidem). Idem, p. 569. Idem, p. 575. A. Candian, op. cit., p. 119 e ss. Giuseppe Auletta, ao analisar a estrutura normativa da tutela contra a concorrência desleal, igualmente conclui que o requisito do dano é substituído pelo de perigo de dano (Attività. Enciclopedia del Diritto, Milano: Giuffrè, [19 – ]. vol. 3, p. 987). “La individuazione dell’elemento della potenzialitàdannosa come completamento della fattispecie costitutiva dell’illecito civile consente di riunire in unica categoria quelle molteplici ipotesi di illecito in cui il danno non è ancora occorso, ma sussiste già una situazione di pericolo determinata da atti la cui prosecuzione o ripetizione porterà (secondo un calcolo di probabilità) alla produzione di un danno, se non tempestivamente interrotta ed inibita con rimozione altresì di quegli effetti già determinati dall’atto e che potrebbero essere fonte autonoma di danno” (Eduardo Bonasi Benucci, op. cit., p. 575).

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