2.5 Tutela inibitória de ilícito e tutela de remoção dos efeitos concretos derivados da conduta ilícita

2.5 Tutela inibitória de ilícito e tutela de remoção dos efeitos concretos derivados da conduta ilícita Como já dito, imaginou-se que a lei, por obrigar quem comete um dano a indenizar, não diferenciasse ilícito de dano, ou melhor, considerasse o dano como elemento essencial e necessário da fattispecie constitutiva do ilícito. 1 Entretanto, o dano não é uma consequência necessária do ato ilícito. O dano é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir, mas não para a constituição do ilícito. 2 Se a tutela contra o ilícito danoso não exclui a tutela para evitar o dano, como se viu mediante as elaborações doutrinárias que inicialmente se preocuparam em explicar o fundamento da tutela contra o perigo de dano, também não há motivo para associar tutela contra a probabilidade de dano com tutela contra a probabilidade de ato contrário ao direito. A tutela contra a probabilidade de ilícito não é apenas a tutela contra a probabilidade do ilícito danoso, embora o dano costumeiramente aconteça no instante da violação do direito. Se da revisão do conceito de ilícito exsurge indiscutível a importância da distinção entre ato contrário ao direito e dano para efeito de tutela civil dos direitos, não há qualquer razão para pensar que tutela contra o ilícito futuro é necessariamente tutela contra a probabilidade de dano. Na verdade, o dano é realmente o sintoma ou o indicativo da probabilidade do ilícito e importa para efeito de tutela voltada para o futuro apenas por constituir a evidência concreta do ato contrário ao direito. Ou seja, não é correto imaginar que não há interesse de agir em obter tutela preventiva quando o dano é uma mera possibilidade do ato contrário ao direito e não uma probabilidade indissociavelmente ligada a ele. Se fosse assim, haveria apenas pretensão à inibição do dano e não pretensão à inibição do ilícito. Note-se que o titular de marca comercial tem o direito de inibir que terceiro a utilize, pouco importando eventual dano derivado da infração. Do mesmo modo, a tutela inibitória pode ser requerida para impedir a comercialização de produto com substância proibida por norma, não tendo qualquer relevo perguntar sobre provável dano ao consumidor. Ora, se o dano não é elemento constitutivo do ilícito, podendo este último existir independentemente do primeiro, não há razão para não se admitir uma tutela que leve em consideração apenas o ilícito, deixando de lado o dano. A moderna doutrina italiana já deixou claro que a tutela inibitória tem por fim prevenir o ilícito e não o dano. 3 Frignani 4 e Rapisarda, 5 que possuem as principais obras a respeito da tutela inibitória na Itália, não vacilam em afirmar que a inibitória prescinde totalmente dos possíveis efeitos concretos do ato ou da atividade ilícita e que a sua dependência deve ficar circunscrita unicamente à possibilidade do ato contrário ao direito (ilícito). 6 Embora a probabilidade do ilícito possa constituir a probabilidade do próprio dano, já que muitas vezes é impossível separá-los cronologicamente, para a obtenção da tutela inibitória não é necessária a demonstração de um dano futuro, embora ele possa ser invocado até mesmo para se estabelecer com mais evidência a probabilidade do ato contrário ao direito. Pois bem, se o dano é uma consequência meramente eventual do ilícito e não há pretensão preventiva apenas em face do dano, mas também em face do ato contrário ao direito, a tutela inibitória não pode ser compreendida como uma tutela contra a probabilidade do dano, mas como uma tutela contra o perigo da prática, da repetição ou da continuação do ilícito – visto como ato contrário ao direito que prescinde da configuração do dano. 7 O parágrafo único do art. 497 do CPC/2015 bem compreendeu o ponto, pois fala claramente em “tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito”. Além disso, há ilícito que, já praticado, reclama tutela jurisdicional independentemente do dano. A conduta ilícita pode produzir efeito concreto que não significa dano, mas a realidade que a norma proíbe para que o dano não se configure. Nesse caso o ilícito não se exaure com a prática da conduta contrária à norma; o ilícito, visto como realidade concreta que se desliga da conduta humana, tem eficácia continuada. Por conta dessa eficácia continuada do ilícito, torna-se necessária tutela jurisdicional voltada a remover os seus efeitos concretos. Perceba-se que esta forma de tutela jurisdicional não se destina a inibir o ilícito, uma vez que o ilícito já foi praticado, mas também não se dirige contra o dano. A tutela jurisdicional se destina a remover ou a eliminar a realidade concreta que a norma proíbe para que o dano não ocorra. No caso em que a norma proíbe a exposição à venda de produto com determinada substância, a tutela jurisdicional direcionada à busca e apreensão do produto não é tutela contra a probabilidade de ato contrário ao direito (inibitória), tutela de reparação do dano (ressarcitória) nem muito menos tutela contra a probabilidade de dano ao consumidor. É tutela jurisdicional destinada a fazer valer o desejo da norma violada, ou seja, é tutela de remoção dos efeitos que não estariam presentes na realidade não fosse a violação da norma. Tem a mesma natureza a tutela voltada à retirada de cartazes publicitários ou à busca e apreensão de propagandas que configuram concorrência desleal. Nessa última hipótese a tutela jurisdicional também não se volta contra um ilícito ou um dano futuro nem contra um dano já ocorrido. Atinge, isso sim, os efeitos concretos derivados da concorrência desleal, constituindo tutela jurisdicional que não requer dano nem culpa ou dolo. Mais claramente: trata-se de tutela não preocupada em ressarcir um dano, para o que o critério da culpa ou do dolo é importante, mas de tutela desti nada a remover os efeitos concretos de um ato contrário ao direito. A decisão que determina a demolição, em caso de construção realizada em desacordo à legislação urbanística, já foi qualificada de tutela ressarcitória na forma específica ou de tutela reparatória in natura na Itália 8 e de tutela cautelar no Brasil, em conformidade com o próprio art. 888, VIII, do CPC/1973. Na raiz dos equívocos das doutrinas italiana e brasileira está a confusão entre os conceitos de ilícito e de dano. Ora, a construção que desrespeita a legislação urbanística é, simplesmente, uma conduta contra ius, de modo que a determinação de demolição, nessa hipótese, não objetiva ressarcir o dano sofrido em virtude da construção irregular nem tutelar contra a probabilidade do dano, mas simplesmente a remover o ilícito. 9 Note-se que, se construir em desacordo com a lei é ilícito, as consequências que daí decorrem é que configuram dano. 10 A tutela de remoção do ilícito objetiva remover ou eliminar a causa do eventual dano. A tutela pressupõe apenas a transgressão de um comando jurídico, pouco importando se o interesse privado tutelado pela norma foi efetivamente lesado ou se ocorreu um dano. 11 Como diz Michele Mòcciola, em ensaio públicado na Rivista Critica del Diritto Privato, a consequência lógica da distinção entre dano e ilícito conduz à formulação do critério segundo o qual todas as vezes em que a intervenção judiciária tem por objeto a fonte do dano não há tutela ressarcitória. 12 Há aí tutela de remoção (dos efeitos concretos) do ilícito. O parágrafo único do art. 497 igualmente percebeu a necessidade desta tutela jurisdicional e, por isso, depois de fazer menção às três modalidades de tutela inibitória, descreveu a tutela destinada à “remoção” do ilícito. Portanto, a diferenciação entre ato contrário ao direito e dano não só evidencia que tutela contra o ilícito não é sinônimo de tutela ressarcitória. No direito brasileiro, tal distinção permitiu a configuração de tutelas jurisdicionais que, sem nada dever ao dano, se dirigem contra os ilícitos futuro e passado. Aldo Frignani, L’injunction nella common law e l’inibitoria nel diritto italiano, Milano: Giuffrè, 1974. p. 413. Idem, ibidem. Idem, p.417ess.; Cristina Rapisarda, Profili della tutela civile inibitoria, Padova: Cedam, 1987, p. 108 e ss. Frignani, referindo-se à distinção, formulada por Candian, entre ilícito de perigo e ilícito de lesão, diz o seguinte: “Secondo questa impostazione ogni contravvenzione della legge dovrebbe risolversi in un illecito di danno o in un illecito di pericolo (di danno). Come si vede, il danno rimarrebbe il metro di misura, il perno centrale di tutto il sistema della responsabilità. Ma non sembra corretto impostare il problema in questi termini, perché il danno è una conseguenza soltanto eventuale, anche se la più frequente, della violazione di una norma e perciò sbaglierebbe chi volesse indurre l’illecito soltanto dalla presenza del danno” (Azione in cessazione... cit., p. 654). Cristina Rapisarda, Inibitoria. Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. 17, p. 7; Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 108 e ss. De acordo com Frignani, “l’elemento del pericolo entra in gioco anche nell’inibitoria, ma ad altri fini. Mentre nella distinzione di cui sopra esso era riferito al danno, qui il pericolo è riferito alla lesione. In questo senso, l’inibitoria presuppone sempre un pericolo: che l’illecito sia continuato o ripetuto, se già è stato comesso o che l’illecito venga commesso, se ancora non si è verificato. Questo è il senso veramente penetrante in cui si dice dell’inibitoria che è un’azione essenzialmente preventiva” (Azione in cessazione... cit., p. 654). Frignani, analisando a teoria de Bonasi Benucci, diz o seguinte: “Alle stesse critiche può essere sottoposta anche la teoria che, nel tentativo di superare la dicotomia candiana tra illecito di danno e illecito di pericolo, ha ritenuto che l’illecitto sia sempre individuato dalla sua ‘potenzialità danosa’; in altri termini, anche questa dottrina imposta il suo ragionamento sul danno, seppure eventuale o possibile. (...) A prima vista tale formulazione sembra presentare una notevole aderenza alla realtà, ma la sua debolezza sta nel considerare l’id quod plerum que accidit come elemento essenziale di una fatti-specie, e non invece come elemento accidentale. Non si tiene però in considerazione che il legislatore contempla tanti tipi di condotta, proibiti dal diritto e perciò costituenti una fattispecie di illecito, che non porteranno necessariamente ad un danno, e dove perciò l’illeceità prescinde anche dalla potenzialità dannosa” (Azione in cessazione... cit., p. 655) “Così nella nota sentenza delle sezioni unite della cassazione penale, relativa alla legittimazione del comune a costituirsi parte civile in processi per reati di abusivismo edilizio, a proposito dell’ordine di demolizione, la Suprema corte definisce quest’ultimo ‘misura risarcitoria in forma specifica di restitutio in prestinum del turbato assetto urbanistico del territorio comunale’” (Michele Mòcciola, op. cit., p. 378). Idem, p. 379. Ver, também, Gianfrancesco Sforza, Ordine di cessazione dall’illecito e risarcimento in forma specifica, Foro Italiano, 1978, p. 615-619. Michele Mòcciola, op. cit., p. 380. Ver Michele Giorgianni, Tutela del creditore e tutela “reale”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1975, p. 853 e ss.; Renato Scognamiglio, Il risarcimento del danno in forma specifica. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1957, p. 201 e ss.; Michele Mòcciola, op. cit., p. 367 e ss. Michele Mòcciola, op. cit., p. 380-381.

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