2.6 A tutela contra o ilícito e a culpa e o dolo

2.6 A tutela contra o ilícito e a culpa e o dolo Supunha-se, exatamente porque se fazia uma identificação entre ilícito e dano, que o elemento psicológico (dolo ou culpa) fosse absolutamente necessário para a configuração do próprio ilícito. Na verdade, se o ilícito é compreendido na perspectiva da responsabilidade civil, torna-se natural não só a confusão entre ilícito e dano, mas também a exigência da culpa ou do dolo como componente do ilícito. 1 Entretanto, dentro da noção de ilícito antes delineada, que se afasta da ideia de dano, não há razão para se cogitar sobre culpa ou dolo. De lado a responsabilidade objetiva, o ato do homem é fonte da obrigação de ressarcir porque é culposo ou doloso. 2 Esses elementos constituem critérios para a imputação da sanção ressarcitória. 3 O próprio Barassi, ainda que ligando a tutela inibitória à probabilidade de dano, percebeu que “la colpa è imposta per il risarcimento del danno attuale, non per la sua prevenzione”. 4 Como é óbvio, a tutela jurisdicional pode impedir alguém de praticar um ato contrário ao direito sem qualquer cogitação sobre culpa. 5 É importante sublinhar que os tribunais brasileiros têm decidido que a tutela inibitória prescinde de culpa ou dolo. Assim, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo declarou ser irrelevante, para efeito de tutela da marca, “a existência de dolo ou culpa de comerciante que utiliza em seu nome comercial marca registrada de outrem”. 6 O dano e, por consequência, a culpa e o dolo não integram a causa de pedir das ações contra o ilícito. Não estão presentes não só na causa de pedir da ação inibitória – voltada contra o ilícito futuro –, mas também na causa de pedir da ação de remoção do ilícito. Com efeito, quando se deixa claro que a tutela de remoção do ilícito visa eliminar o ilícito, e assim não tem relação com o dano, esclarece-se, igualmente, que esse tipo de tutela, à semelhança da tutela inibitória, não tem entre os seus pressupostos a culpa ou o dolo. Como escreve Cesare Salvi, a tutela ressarcitória (seja pelo equivalente ou na forma específica) pressupõe que o ofendido prove a responsabilidade do sujeito ao qual o dano é imputado (a não ser, obviamente, nos casos de responsabilidade sem culpa), o que não acontece no outro âmbito de tutela, em que está presente a tutela que visa a eliminar o ilícito. 7 O juiz, para prestar tutela de remoção, não precisa, nem pode, indagar sobre culpa ou dolo. A culpa ou o dolo não apenas não precisam ser alegados; não podem ser questionados pelo réu e investigados pelo juiz. Precisamente, não há como determinar prova sobre dano e, bem por isso, a respeito de culpa ou dolo nas ações voltadas contra o ilícito. É nesse sentido que deve ser interpretado o parágrafo único do art. 497 quando estabelece que, “para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo”. “Il motivo per il quale la dominante dottrina intravede nella colpa un elemento costitutivo dell’illecito civile va ricercato, a nostro avviso, nel fatto che l’illecito si è sempre esaminato sotto l’angolo visuale della responsabilità per i danni ad esso conseguenti: e poiché la sussistenza della responsabilità per tali danni è normalmente condizionata alla colpa (art. 2.043 c.c.), si è costruito l’illecito su base soggettiva ossia sulla base della colpa dell’agente.” (Eduardo Bonasi Benucci, op. cit., p. 579.) Remo Franceschelli, estudando a tutela contra a concorrência desleal, observa que a tutela que tem por fim inibir a continuação do ilícito, ao contrário da tutela ressarcitória, prescinde da culpa: “Se nonostante che si sia accertato che un atto di concorrenza esiste, colui che lo ha compiuto provi che egli è esente da colpa, ciò avrà per effetto che si escluda il risarcimento del danno. Ma l’attività potrà pur sempre essere fatta cessare e il giudice potrà pur sempre dare i provvedimenti necessari o utili perchè ne vengano eliminati gli effetti” (op. cit., p. 273). “Parlando di presupposti della inibitoria, dottrina e giurisprudenza sono ormai concordi nel rilevare che essa prescinde dal dolo o dalla colpa dell’agente e dall’essersi verificato un danno nel patrimonio del soggetto passivo.” (Marco Saverio Spolidoro, op. cit., p. 161-163.) Lodovico Barassi, op cit., p. 431. Segundo Rapisarda, a ação inibitória, por ser voltada ao futuro, exclui a possibilidade objetiva de se valorar preventivamente os elementos subjetivos do comportamento ilícito futuro (Cristina Rapisarda, Inibitoria. Digesto... cit., p. 479). TJSP, Ap. 83.073-1, rel. Des. Moretzsohn de Castro, Jurisprudência Brasileira, vol. 132, p. 181-182. Cesare Salvi, Il risarcimento del danno in forma specifica, Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli: Jovene, 1989, p. 587.

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