3.1 A incompatibilidade entre o processo civil permeado pelos valores do direito liberal clássico e a tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito)

3.1 A incompatibilidade entre o processo civil permeado pelos valores do direito liberal clássico e a tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito) É importante frisar que o que igualizava as necessidades sociais era a forma de tutela – pelo equivalente – entregue ao lesado. A partir dessa forma de tutela, perfeita dentro da lógica do direito liberal, é que o procedimento e, inclusive, as sentenças eram desenhados. Se o processo, como instrumento, serve a um fim, a sua função e estrutura obviamente dependem do seu escopo. Isso quer dizer que a função e a estrutura do processo de conhecimento do início do século XX – que ainda estão presentes em vários países da América Latina e da Europa – são consequências da finalidade que lhe foi atribuída por aqueles que o moldaram. Como já dito, o direito liberal do século XIX, além de eminentemente patrimonialista, era marcado pela preocupação fundamental de delimitar rigidamente os poderes de interferência do Estado na esfera jurídica dos particulares. O art. 1.142 do Código Napoleão – segundo o qual toda obrigação de fazer e não fazer resolve-se em perdas e danos em caso de inadimplemento do devedor – constitui um reflexo dos princípios de liberdade e de defesa da personalidade, próprios do jusnaturalismo e do racionalismo iluminista. 1 De modo que há uma nítida relação entre a tutela da “liberdade do homem”, a incoercibilidade das obrigações e a sentença enquanto mera declaração judicial, despida de qualquer força em relação à esfera jurídica da parte. Ora, quando se parte da suposição de que a qualidade do bem litigioso não importa para o processo e que o juiz deve ter os seus poderes limitados para não interferir na esfera jurídica privada, o processo civil não apenas não precisa, mas também não pode, prestar tutela específica ou in natura, e muito menos tutela contra o ato contrário ao direito. Lembre-se que a condenação foi pensada para o caso de dano, 2 ao passo que a sentença declaratória é completamente incapaz de evitar o ilícito ou o dano. 3 Para que a função preventiva fosse possível – se desejável, deixe-se claro – seria necessário dar ao juiz o poder de ordenar mediante coerção indireta, o que não só foi expressamente vedado pelo Código Napoleão, como por muito tempo foi visto pela doutrina europeia como um atentado contra o princípio da liberdade. Mas, se as sentenças do processo de conhecimento eram evidentemente incapazes de conferir prevenção, seria possível perguntar sobre a tutela cautelar, diante da sua conhecida relação com o periculum in mora. A doutrina sempre viu na tutela cautelar uma garantia de efetividade do processo de conhecimento. Daí ter afirmado sua natureza instrumental. No entanto, se a tutela do processo de conhecimento não é preventiva, a cautelar obviamente não pode assumir tal função. Não apenas porque aí a tutela cautelar estaria exercendo exatamente a função não desejada e permitida pelos valores liberais, mas também porque uma providência instrumental não pode ser utilizada para alcançar algo (prevenir) que a própria tutela jurisdicional final está impossibilitada de propiciar. A tutela cautelar, ainda que voltada contra o perigo, foi moldada para impedir que a demora do processo pudesse retirar a utilidade da tutela jurisdicional final. A tutela cautelar não poderia ter o fim de evitar a violação do direito, pois nem mesmo o processo de conhecimento foi pensado e estruturado para tanto. Ora, se o processo de conhecimento não tinha como fim evitar a violação do direito, não há como admitir, por simples lógica, que uma tutela que a ele deveria servir pudesse ultrapassar a sua função, outorgando tutela preventiva. 4 Como está claro, o processo civil marcado pelos valores do Estado liberal, que deu origem ao processo de conhecimento das sentenças condenatória, declaratória e constitutiva e à tutela cautelar que objetiva garantir a efetividade do processo de conhecimento, nada mais é do que uma estrutura técnica marcada pela impossibilidade da interferência do Estado na esfera do particular e idealizada para permitir a tutela dos direitos patrimoniais. Esse processo civil tem íntima relação com a associação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil e, portanto, é evidentemente inidôneo à tutela contra o ato contrário ao direito. Salvatore Mazzamuto, L’attuazione... cit., p. 36. Para se compreender o conceito de sentença condenatória é preciso levar em conta os valores do momento em que foi concebido. O direito liberal, para não permitir a interferência do Estado em algo que, como se supunha, não lhe dizia respeito, proibiu o juiz de ordenar sob pena de multa. A correlação entre a condenação e os meios de execução demonstra a forma pela qual a sentença pode atuar para modificar os fatos. Se o Judiciário estava proibido de impor um fazer ou um não fazer – não apenas porque isto constituiria um atentado contra a liberdade, mas também porque não era desejado pelos valores da época –, a sentença não teria motivo para garantir a tutela preventiva ou a tutela específica do direito. Bastaria uma sentença capaz de garantir um valor em dinheiro, ou seja, uma sentença indiferente ao direito material tutelado. Note-se, assim, que a “abstração” dos bens e das pessoas reflete sobre a “neutralidade” dos procedimentos e das sentenças. Se tudo é igual, e assim não há necessidade de tutela diferenciada ou específica, basta um único procedimento, uma única sentença, e logicamente apenas os meios executivos tipificados na lei. Daí a imprescindibilidade da perspectiva histórico-crítica para a compreensão do conceito de condenação. A sentença declaratória possui laços visíveis com o modelo de Estado de Direito de matriz liberal, pois não incide sobre a vontade do réu, limitando-se apenas a declarar algo sobre uma relação jurídica já formada pela autonomia das vontades. Se a sentença que ordena sob pena de multa faz com que o juiz atue sobre a vontade do réu para, por exemplo, assegurar a não violação do direito, a sentença declaratória se limita a regular, formalmente, a relação jurídica que foi criada a partir da livre vontade dos particulares. V. Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di tutela giudiziale, L’informazione e idiritti della persona, Napoli: Jovene, 1983, p. 267; Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 52. Aliás, mesmo que conferida maior amplitude à tutela cautelar, vista como tutela dirigida a garantir a frutuosidade da sentença declaratória, o certo que é a tutela cautelar jamais se libertou do pressuposto da probabilidade de dano. Ou seja, se é verdade que a prática forense recentemente assistiu ao uso distorcido da tutela cautelar em virtude das novas necessidades de tutela, é indiscutível que essa forma de tutela, além de nunca ter sido pensada como uma tutela do processo de conhecimento – ou seja, como uma tutela autônoma –, jamais teve a pretensão de ter como objeto provável ato contrário ao direito ou os efeitos concretos de uma conduta ilícita.

3.1 A incompatibilidade entre o processo civil permeado pelos valores do direito liberal clássico e a tutela contra o ilícito (ato contrário ao direito)

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