3.2 Tutela inibitória e tutela declaratória

3.2 Tutela inibitória e tutela declaratória A ação declaratória, como é sabido, visa fundamentalmente a eliminar a in- certeza em torno da existência ou da inexistência de determinada relação jurídica. Costuma-se afirmar que a tutela declaratória tem fim preventivo, excluindo-se, como é óbvio, a hipótese em que a ação é proposta depois da violação do direito. Gian Antonio Micheli, na conferência intitulada L’action en prévention en dehors des litiges immobiliers, pronunciada em um importante congresso internacional de direito comparado que versou sobre as tutelas preventivas, incluiu a tutela declaratória no gênero tutela preventiva, dizendo que “a primeira figura de ação preventiva é aquela da ‘action en fixation de droit’ (ação declaratória), admitida para a obtenção da declaração de um direito quando este, embora não tenha sido violado ou judicialmente contestado, torna-se objetivamente incerto em sua existência ou conteúdo, na medida em que é discutido ou não reconhecido pelos outros”. 1 É importante verificar, contudo, em que termos a tutela declaratória exerceria sua função preventiva. A tutela declaratória realiza-se com a prolação da sentença que, contendo um juízo meramente declaratório, é revestida pela coisa julgada material; a sentença declaratória, portanto, dá ao autor apenas a vantagem de que a relação jurídica que até então era controvertida não mais poderá ser discutida. 2 Tal sentença, entretanto, é incapaz de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude da declaração que contém. Portanto, a tutela declaratória somente pode prevenir uma violação quando o vencido resolve observar a sentença: “Como meio de intimidação, e pois de coerção, todavia, o remédio é fraco: basta pensar que, na eventualidade de inadimplemento, o titular do direito lesado terá de voltar a juízo para pleitear a condenação do infrator, ao qual se concede assim uma folga em boa medida tranquilizadora”. 3 A tutela declaratória, com efeito, não tem capacidade para permitir uma efetiva prevenção do ilícito. Aliás, nos ordenamentos em que não há sentença que possa ser executada sob pena de multa, como acontecia na Itália até poucos anos atrás, onde admitia-se o emprego das astreintes apenas em casos específicos, há grande dificuldade para se dar efetividade à tutela inibitória. 4 Não foi por outra razão que Proto Pisani propôs a reconstrução do conceito de sentença condenatória, sustentando que ela deveria ser vista como uma ordem judicial que, em caso de inadimplemento, dá margem à prisão – em vista do art. 388 do CP italiano. 5 Note-se que a relação entre tutela declaratória e tutela preventiva, que foi posta à luz pela doutrina chiovendiana, 6 decorreu, em primeiro lugar, de uma exigência de construção sistemática. Não importava, de fato, se a tutela declaratória exercia uma função realmente preventiva, mas sim que a tutela declaratória, ao ser pensada em contraposição à condenação, demonstrava o princípio da autonomia da ação, o qual obviamente se ligava à marca nitidamente publicista que Chiovenda imprimiu à jurisdição. 7 Não é possível esquecer, ademais, que a escola sistemática formou-se sob a influência de um modelo de Estado de Direito de matriz liberal, o que significa que a doutrina chiovendiana ainda estava sob a influência da orientação que inspirou os juristas do século XIX. Esse modelo institucional de Estado, marcado por uma acentuação dos valores de liberdade individual em relação aos poderes de intervenção estatal, reflete-se sobre a concepção de tutela declaratória, 8 enquanto tutela que regula apenas formalmente uma relação jurídica já determinada em seu conteúdo pela autonomia privada. 9 Assim, não parece errado afirmar que a contraposição tutela declaratória-tutela inibitória expressa diferentes necessidades e valores, sendo a primeira marcada pelo desejo de não permitir a intervenção do Estado nas relações dos particulares e a segunda por uma exigência praticamente oposta, ou seja, por uma real necessidade de impedir a violação de direitos considerados fundamentais dentro de um contexto de Estado que, deixando de lado a necessidade de apenas preservar a liberdade do cidadão, passa a apostar não só na consagração formal, mas sobretudo na tutela efetiva e concreta de direitos imprescindíveis para uma organização social mais justa e equânime. Gian Antonio Micheli, L’azione preventiva. Rivista di Diritto Processuale, 1959, p. 205. Ver Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1996. vol. 1. p. 133 e ss. Cf. José Carlos Barbosa Moreira, Tutela sancionatória e tutela preventiva. Temas de direito processual – 2.a série. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 27. Ver Cristina Rapisarda e Michele Taruffo, Inibitoria (azione). Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. 17, p. 8-9; Cristina Rapisarda, Inibitoria. Digesto... cit., p. 486 e ss. Ver Andrea Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti di condanna, Il Foro Italiano. vol. 111. p. 184. Roma: Foro Italiano, 1988; Andrea Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli: Jovene, 1994, p. 183. Ver, também neste sentido, Aldo Frignani, L’injunction... cit., p. 592 e ss. Giuseppe Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti. Saggi di diritto processuale civile. Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930, p. 82. Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 67-68. Vittorio Denti reconhece a ligação da tutela declaratória, como remédio de caráter preventivo, com o modelo institucional liberal: “Altro punto che va tenuto fermo è il carattere preventivo dell’azione inibitoria. La dottrina processualistica ha, per lunga tradizione, risolto la tutela giurisdizionale preventiva nel mero accertamento, con una scelta che non ha avuto – come è stato recentemente dimostrato – soltanto carattere concettuale, poiché era condizionata dalla tendenza a delimitare rigidamente i poteri di ingerenza statale nella sfera giuridica privata. Si trattava, quindi, della adesione al modello istituzionale liberale, chiaramente presente nel maggiore teorizzatore dell’azione di mero accertamento e della sua funzione preventiva, Giuseppe Chiovenda” (Vittorio Denti, Diritti della persona... cit., p. 267). Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 70-72. Ver, também, Cristina Rapisarda, Premesse allo studio della tutela civile preventiva. Rivista di Diritto Proceuale, 1980, p. 128 e ssss.

Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção

3.2 Tutela inibitória e tutela declaratória

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