Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção - Ed. 2015

3.3 Tutela contra o ilícito e tutela cautelar - 3 - A tutela contra o ilícito diante das tutelas declaratória e cautelar e da condenação para o futuro

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3.3 Tutela contra o ilícito e tutela cautelar


O delineamento do perfil da ação contra o ilícito, aliado à convicção de que as tutelas devem ser classificadas de acordo com os resultados que proporcionam no plano do direito material, traz várias e importantes conquistas ao tema das tutelas preventiva e de urgência e ao melhor esclarecimento da tutela cautelar.

Não há dúvida que a ação contra o ilícito, ação autônoma e independente de qualquer “ação principal”, não pode ser confundida com a ação cautelar. A própria doutrina italiana não faz qualquer confusão entre as respectivas tutelas. Aldo Frignani, um dos grandes especialistas italianos em “tutela inibitória”, admite que a problemática que a envolve é bem diversa daquela que surge a propósito da tutela cautelar; nessa última prevalecem considerações de ordem processual, como as concernentes à existência de um direito autônomo de cautela, à relação entre a ação cautelar e o direito acautelado e, ainda, à natureza da relação entre o provimento cautelar e o provimento definitivo; no que diz respeito à tutela inibitória, ao contrário, o ponto crucial refere-se à possibilidade de evitar ou prevenir o ilícito. 1

Micheli, ao discorrer exatamente sobre o problema do delineamento das diversas tutelas que poderiam ser consideradas preventivas, afirmou que “a primeira distinção que é oportuno fazer (e é conhecida também pela doutrina francesa que fala de ‘action en prévention’) é aquela entre medidas cautelares e provimentos definitivos que não atuam uma sanção para restabelecer o equilíbrio jurídico violado”. 2 Por sua vez, Jacques Michel Grossen, ao tratar da ação preventiva no direito suíço, acabou deixando de lado a tutela cautelar sob o argumento de que ela teria um caráter acessório: “Falando de atividade preventiva do juiz não se deveria esquecer o importante instituto das medidas cautelares, nem aquele da instrução preventiva. Nós o deixamos de lado, por seu caráter acessório, ao fim de dedicar mais espaço às ações que tendem principalmente e exclusivamente à prevenção de um dano”. 3

Entretanto, a mesma doutrina que diferencia a tutela cautelar da tutela inibitória, inclusive salientando a peculiar função preventiva desta última, não consegue distinguir a tutela inibitória de cognição sumária da tutela cautelar. 4 Na verdade, esta doutrina não percebe que a tutela inibitória e a tutela de remoção podem ser prestadas tanto ao final quanto antecipadamente e que o momento da sua concessão no procedimento não interfere sobre a sua substância.

O que realmente importa é esclarecer que a tutela cautelar não foi concebida para inibir um dano nem muito menos para inibir a violação de um direito ou para remover os efeitos concretos de um ilícito. A tutela cautelar, em princípio, pressupunha a violação de um direito que deveria ser reparado ou reintegrado ao final e, nessa dimensão, tinha a finalidade de tutelar contra o perigo de dano que poderia tornar a tutela final infrutífera.

Adolfo Di Majo, em polêmica com Aldo Frignani, deixa bem clara a ideia de que a tutela cautelar não foi pensada para exercer a função hoje reservada para a inibitória. Segundo Di Majo, para a obtenção de tutela cautelar nem mesmo seria suficiente afirmar a ocorrência de uma violação de direito, sendo necessário demonstrar que esta violação, com o transcurso do tempo, causaria um prejuízo iminente ou irreparável. 5

Não se pode negar, contudo, que, no direito italiano, a tutela cautelar inominada passou a assumir, em alguns casos principalmente a partir do momento em que foi aceita na ação declaratória –, caráter inibitório. 6 A partir de determinado momento, o art. 700 do CPC italiano fundamento da tutela cautelar inominada tornou-se também a raiz da tutela inibitória, a qual, muito embora satisfativa de uma pretensão de direito material, passou a ser seguida de uma sentença meramente declaratória apenas para o juízo de cognição sumária poder ser transformado em juízo definitivo.

Note-se que, num ordenamento em que as sentenças são apenas declaratória, constitutiva e de condena…

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256009815/33-tutela-contra-o-ilicito-e-tutela-cautelar-3-a-tutela-contra-o-ilicito-diante-das-tutelas-declaratoria-e-cautelar-e-da-condenacao-para-o-futuro