4.3 Direito à tutela contra o ilícito e direito fundamental à preordenação das técnicas processuais necessárias para o seu alcance

4.3 Direito à tutela contra o ilícito e direito fundamental à preordenação das técnicas processuais necessárias para o seu alcance Cabe frisar, porém, que o direito fundamental de ação garante a técnica processual capaz de prestar a efetiva tutela dos direitos e não o direito à tutela do direito. Esse último é decorrência da existência do próprio direito. Ou melhor, a tutela contra o ilícito existe pelo fato de ser inerente à existência do direito. Não basta, como é evidente, que o ordenamento jurídico afirme um direito, mas é necessário que ele lhe confira tutela, ou seja, que ele lhe dê proteção. Por isso, em um ordenamento jurídico marcado pela proibição da autotutela, a jurisdição deve estar aberta à efetiva tutela dos direitos. A consagração de direitos faz surgir, por consequência lógica, o direito à tutela jurisdicional, isto é, o direito de pedir, conforme o caso, o impedimento da sua violação, a sua reparação etc. Quem tem direito material, tem direito de pedir tutela jurisdicional. De modo que o direito à tutela jurisdicional contra o ilícito é conatural ao direito material. O direito à tutela jurisdicional, que é decorrência da própria existência do direito substancial e da proibição da sua realização privada, não é apenas o direito de ir ao Poder Judiciário, mas o direito de utilizar a técnica adequada para que o direito material possa ser efetivamente tutelado. O direito à tutela jurisdicional, nesse sentido, é o direito à técnica processual (por exemplo, sentença e meios executivos) capaz de permitir a efetiva tutela do direito material. O direito de ação, nos dias de hoje, não pode mais ser visto como o simples direito de ir ao Judiciário, mas sim como o direito à predisposição da técnica processual realmente capaz de dar tutela ao direito. Não basta dizer que todos podem afirmar, perante o Judiciário, um direito à tutela, mas é preciso garantir ao cidadão o direito à técnica processual capaz de viabilizar a sua obtenção. O direito de buscar a tutela contra o ilícito, por meio da técnica processual adequada, consagra o direito a uma via processual realmente capaz de propiciar o seu alcance. Assim, o exercício do direito de ir ao Judiciário para buscar a tutela do direito nada mais é do que o exercício da ação. É neste sentido que se pode pensar em ação inibitória e em ação de remoção do ilícito, ou seja, em ação efetivamente capaz de permitir, caso o direito material seja reconhecido, a obtenção da tutela inibitória ou da tutela de remoção. O objetivo da distinção entre tutela do direito e técnica processual é o de verificar se a legislação possui instrumentos processuais (técnica processual) efetivamente capazes de propiciar a tutela dos direitos. Tal distinção traz ao direito processual um novo valor, calcado na necessidade de verificar se o processo está realmente preparado para assumir plenamente a função de tutela dos direitos ou se, na verdade, é incapaz de fazer o Estado cumprir com o dever que assumiu no momento em que proibiu a autotutela. Se não é possível negar, diante da consideração do direito material, o direito à tutela contra o ilícito, fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer os instrumentos adequados para garanti-la, sob pena de descumprir o preceito constitucional consagrador do direito de acesso à justiça. 1 Isto quer dizer que a tutela jurisdicional contra o ilícito, que é resposta do processo ao direito à tutela contra o ilícito, deve constituir tutela jurisdicional que possa efetivamente inibir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito ou ainda remover os seus efeitos concretos. É por isso que a tutela jurisdicional contra o ilícito pode ser prestada mediante a técnica antecipatória (quando for o caso) e por meio de provimento e de meios de execução adequados. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, porém, não só obriga o legislador ordinário a predispor técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos, mas também vincula o doutrinador e os operadores jurídicos, obrigando-os à leitura das normas infraconstitucionais à luz do princípio constitucional da efetividade. 2 O princípio constitucional da efetividade não permite que o processualista “entregue-se” perante uma primeira, e muitas vezes não aprofundada, conclusão de inexistência de técnica processual adequada, transferindo o problema para uma discussão de lege ferenda e, assim, para uma futura e incerta reforma processual. 3 Cabe-lhe buscar nas normas processuais, sempre a partir de uma leitura constitucional, os instrumentos adequados à efetiva garantia dos direitos. Afinal, como dizia Liebman, o Código de Processo Civil é apenas a lei regulamentadora das garantias de justiça contidas na Constituição. 4 Resumindo: todos, pelo simples fato de ter direito (direito da personalidade etc.), têm direito à tutela contra o ilícito. Como o direito constitucional de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV, da CF) 5 tem como corolário o direito à técnica processual adequada, há direito à preordenação das técnicas processuais necessárias para a obtenção da tutela contra o ilícito, aí incluídos a técnica antecipatória e os meios executivos. Neste sentido, ainda que referindo-se ao “diritto alla tempestività della tutela giurisdizionale”, posicionam-se Italo Andolina e Giuseppe Vignera, Il modello costituzionale del processo civile italiano. Torino: Giappichelli, 1990, p. 89. Ver Clèmerson Merlin Clève, A teoria constitucional e o direito alternativo (para uma dogmática constitucional emancipatória). Direito alternativo. Seleções Jurídicas. Rio de Janeiro: Instituto dos Advogados Brasileiros, 1993, p. 50. Ver Andrea Proto Pisani, L’attuazione dei provvedimenti... cit., p. 185. Enrico Tullio Liebman, Diritto costituzionale e processo civile. Rivista di Diritto Processuale, 1952, p. 329 A doutrina argentina, interpretando o art. 43 da “Constitución de la Nación”, sustenta que esta norma, ao admitir a ação de amparo, abre oportunidade a uma tutela inibitória que pode ser endereçada contra o Poder Público ou o particular “que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos e garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley” “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” (art. 43). Noemi Lidia Nicolau, em ensaio publicado na La Ley, observa: “El breve análisis del supuesto de hecho contemplado en la nueva norma constitucional demuestra que, al haber incorporado de manera expresa la posibilidad de accionar contra los particulares y no sólo por la violación de derechos y garantías reconocidos por la Constitución, sino también por la violación de derechos acordados por la ley, incluye de manera implícita la inhibitoria y hace posible obtener la orden judicial de abstenerse de un comportamiento ilícito, cuando no hubiere otra vía judicial idónea” (Noemi Lidia Nicolau, La tutela inhibitoria y el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional. La Ley, 1996-A, p. 1248). Ver, também, Ricardo Luis Lorenzetti, La tutela civil inhibitoria. La Ley, 1995-C, p. 1217 e ss.

4.3 Direito à tutela contra o ilícito e direito fundamental à preordenação das técnicas processuais necessárias para o seu alcance

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