4.4 Tutela inibitória diante da ameaça da prática, da repetição e da continuação do ilícito

4.4 Tutela inibitória diante da ameaça da prática, da repetição e da continuação do ilícito Importa, para a tutela inibitória, o ilícito que pode ser praticado, prosseguir ou repetir-se. Não tem qualquer relevância o ato ilícito que já foi praticado e cuja repetição ou continuação não se teme. A tutela inibitória (para impedir a continuação ou a repetição do ilícito) chegou a ser postulada, no direito brasileiro, sob o rótulo de “ação cominatória”, ainda que jamais tenha sido prestada de forma efetiva e adequada. Não era incomum, antes de 1994, o uso da ação cominatória para obrigar alguém a deixar de usar um nome ou uma marca comercial. Esta ação era denominada de cominatória em razão de admitir a cominação da multa para obrigar alguém a fazer ou a não fazer alguma coisa. É errado supor, porém, que a antiga ação cominatória não tinha conteúdo preventivo. A tutela que supõe um ilícito já praticado, mas tem por meta impedir a sua continuação ou repetição, é voltada para o futuro, tendo um fim nitidamente preventivo e não repressivo. 1 Em outras palavras, a relação da inibitória com um ilícito já praticado não compromete a sua natureza, que é tão preventiva quanto a da tutela que objetiva impedir a prática de um ato sem que antes algum ilícito já tenha sido praticado. O que caracteriza a tutela inibitória não é a circunstância de ser voltada a impedir um primeiro ilícito, mas sim o fato de ser dirigida a inibir o ilícito, ainda que esse configure uma repetição ou uma continuação. A característica da tutela inibitória está na preocupação com a inibição do ilícito, pouco importando que essa seja de um ilícito que apenas está para se repetir ou prosseguir. Aliás, o maior problema, no que diz respeito aos fins da tutela inibitória, sempre foi o de saber se é possível o uso desta tutela para prevenir tout court o ilícito, ou seja, se a tutela inibitória pode ser requerida antes da prática de algum ilícito. Lodovico Barassi afirmou que a “tutela puramente preventiva”, “certamente la più energica”, seria também “la più preoccupante, come è di tutte le prevenzioni che possono eccessivamente limitare l’umana autonomia”. 2 A doutrina mais moderna, 3 entretanto, não se rende ao velho argumento de que a inibitória pode colocar em risco a liberdade do homem. A ideia de que a tutela inibitória encontra obstáculo na liberdade guarda raízes em princípios próprios do direito liberal clássico, os quais não podem servir para inspirar uma doutrina que vive em outro Estado, sob diversos valores e em uma diferente época. A tutela inibitória, como já foi dito, é fundamental para a efetividade de direitos muito importantes dentro do contexto do Estado atual. No direito alemão, apesar do teor do § 1.004 do BGB, 4 que se refere expressamente a prejuízos ulteriores, admite-se o uso da inibitória não apenas para impedir a continuação ou a repetição do ilícito. O mesmo ocorre no direito anglo-americano, em que há a chamada quia timet injunction, 5 que abre oportunidade para uma tutela genuinamente inibitória. 6 Seguindo-se o velho ditado de Coke – “preventive justice excelleth punishing justice” –, admite-se, através da quia timet injunction, 7 a obtenção da injunction não só independentemente do dano, mas também de uma violação atual do direito. 8 De acordo com Baker e Langan, o autor pode obter uma injunction ainda que a violação seja apenas temida ou represente uma ameaça. 9 Neste caso, o autor tem de provar a probabilidade da violação: “No one can obtain a quia timet order by merely saying ‘Timeo’”. 10 A tutela, nestas hipóteses, visa a impedir a prática do ilícito, pouco importando se algum ilícito foi anteriormente praticado. 11 Por outro lado, afirma-se, no direito italiano, que a melhor definição legislativa de tutela inibitória está presente no art. 156 da Lei sobre Direito de Autor. 12 O art. 156 da Lei sobre Direito de Autor, ao afirmar que “chi ha ragione di temere la violazione” pode agir em Juízo, admite expressamente a tutela inibitória independentemente de um ilícito anterior, o que é confirmado quando a própria norma acrescenta que a tutela também é cabível nos casos em que se pretende impedir “la continuazione o la ripetizione di una violazione già avvenuta”. O que importa, porém, é justamente o fato de a doutrina entender que a melhor definição legislativa de inibitória é aquela que admite a tutela na “forma pura” e não apenas para impedir a continuação ou a repetição do ilícito. Isto revela a sensibilidade da doutrina para a imprescindibilidade de uma tutela inibitória antecedente a qualquer ilícito. 13 Não teria qualquer sentido admitir a tutela inibitória apenas para evitar a repetição ou a continuação do ilícito. Isso significaria que não seria possível impedir uma primeira violação, mas apenas uma violação que pode se repetir ou continuar, o que é completamente absurdo. Ora, a circunstância de ser mais fácil, em termos probatórios, demonstrar a probabilidade de uma segunda violação ou da sua continuação, certamente não tem qualquer força ou razão para impedir a tutela inibitória antes da prática de qualquer ilícito. O direito à tutela inibitória decorre da mera existência do direito material, especialmente dos direitos de conteúdo não patrimonial. Não há dúvida que há direito constitucional à tutela jurisdicional capaz de inibir a violação de um direito, ainda que este nunca tenha sido violado. De modo que, em resumo, a ação inibitória pode ser utilizada (i) para impedir a prática de um ilícito; (ii) para impedir a repetição de um ilícito ou (iii) para impedir a continuação da atividade ilícita, o que está expressamente confirmado no parágrafo único do art. 497 do CPC/2015. “È bene precisare che il collegamento della tutela inibitoria a un illecito in parte già commesso non ne compromette il carattere preventivo, poiché la tutela esplica la sua efficacia unicamente nei confronti del possibile illecito futuro” (Cristina Rapisarda, Inibitoria. Digesto delle discipline privatistiche cit., vol. 9, p. 480). Lodovico Barassi, op. cit., p. 428. Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 90 e ss.; Aldo Frignani, L’injunction nella common law... cit., p. 428. Ver Dieter Medicus, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1986, vol. 4, p. 963 e ss.; Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. München: C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1972, p. 528 e ss. quiatimet” (Modern Equity – The principles of equity. London: Stevens & Sons, 1962, p. 575). International Encyclopedia of Comparative Law: “Therefore in some countries an ‘initial violation’ as well as a ‘danger of repetition’, are prerequisites for the action, as under the German CC 1004 , in the socialist systems and, for the most part, under Anglo-American law. To a substantial extent, however, modern law has outgrown these requirements. German and Swiss practice admit a complaint for injunctive relief even before an initial violation; and Anglo-American law has developed the quia timet injunction for just this purpose” (Arwed Blomeyer, Types of relief Available (Judicial remedies). International Encyclopedia of Comparative Law, Heidelber: Mohr, 1982, vol. 16, p. 54). Idem, ibidem; Vincenzo Varano, Injunction. Digesto delle discipline privatistiche, Turim: UTET, 1991, vol. 9, p. 489; I. C. F. Spry, The principles of equitable remedies. United Kingdom: Sweet & Maxwell, 1990, p. 369 e ss. Aldo Frignani, L’injunction nella common law... cit., p. 151. Snell’s principles of equity. London: Sweet & Maxwell, 1982, p. 630.) e.g. by showing that the threatened act is attended with extreme Probability of irreparable Injury to the Property of the Plaintiffs, including also Danger to their existence.” (idem, ibidem.) ̧ão de Spry: “The words ‘quia timet’ mean simply ‘since he fears’. If an applicant seeks an injunction before the act of the defendant has occurred that is alleged to involve an interference with his rights, he is commonly said to seek a quia timet injunction. Since, however, one of the main uses of injunctions is the prevention of prospective injuries, it is apparent that the mere futurity of unlawful acts can by no means be objection to the jurisdiction of the court. So it was observed by Cotton L. J., The Court of Chancery said, ‘Where a man threatens and intends to do an unlawful act, we will, before it is done, grant an injunction to prevent his doing it, and we will grant it where the act has been done and is likely to be repeated’- the jurisdiction is simply preventive’. Indeed Jessel M. R. stated, ‘No part of the jurisdiction of the old Court of Chancery was considered more valuable than that exercise of jurisdiction which prevented material injury being inflicted, and no subject was more frequently the cause of bills for injunction than the class of cases which were brought to restrain threatened injury as distinguished from injury which was already accomplished’” (I. C. F. Spry, op. cit., p. 369). Aldo Frignani, Inibitoria (azione). Enciclopedia del Diritto cit., vol. 21, p. 560; Cristina Rapisarda, Profili della tutela... cit., p. 92. Maria Monteleone, em trabalho publicado no Foro Italiano, admite a tutela inibitória do direito à imagem, ainda que nenhum ilícito anterior tenha sido praticado: “A tal fine, a tutela del diritto all’immagine del ricorrente, quando l’attività illecita non è stata ancora compiuta ma sono stati messi in atto preparativi tali da far ritenere imminente la sua commissione, o quando vi è il pericolo della sua continuazione o ripetizione, può essere adottato un provvedimento inibitorio” (op. cit., p. 245).

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