4.6 Tutela inibitória que impõe fazer fungível

4.6 Tutela inibitória que impõe fazer fungível Admitiu-se, no item precedente, que a inibitória pode implicar ordem a um fazer fungível. Entretanto, como se pode argumentar que a ordem sob pena de multa somente pode ser empregada no caso de prestação infungível, 1 cabe aqui uma explicação. Há quem sustente um nexo de alternatividade entre a execução indireta e a execução por sub-rogação, no sentido de que se é possível a execução por sub-rogação não é possível a execução indireta e vice-versa. 2 Giuseppe Borrè, por exemplo, autor de um denso volume sobre a “esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare”, 3 entende que a execução indireta não é cabível quando é viável a execução por sub-rogação. 4 Não há, entretanto, qualquer fundamento lógico para se afirmar que a previ- são de meios típicos de execução por sub-rogação implica a exclusão da execução indireta. Haveria no máximo um fundamento histórico, que poderia ser retirado do fato de que algumas medidas executivas indiretas, em certos ordenamentos – como o alemão –, sempre foram admitidas apenas quando a execução por sub-rogação não se mostra adequada; contudo, mesmo o argumento histórico cai por terra quando se observa que há muito tempo, no ordenamento francês – que é aquele que serve de modelo, inclusive em termos históricos, às investigações teóricas preocupadas com a incidência da multa ou das astreintes –, tais formas de execução podem ser cumuladas e coexistem pacificamente. 5 Frise-se, aliás, que a própria jurisprudência francesa não evoluiu de modo a excluir o emprego das astreintes nas hipóteses contempladas pela execução por sub-rogação. Como diz Chiarloni, a prática jurisprudencial das astreintes afirmou-se também no que diz respeito às obrigações em relação às quais a execução por sub-rogação é prevista, revelando-se assim errônea, caso entendida em sentido absoluto e não como simples representação de uma tendência, a afirmação segundo a qual as astreintes são utilizadas somente quando é impossível obter o resultado do adimplemento mediante a execução forçada. 6 A multa, ao agir sobre a vontade do obrigado, elimina a demora e as complicações que marcam a execução por sub-rogação. 7 Na verdade, a opção pela nomeação de um terceiro para fazer aquilo que deveria ter sido feito pelo réu não só acarreta maior demora, como também custos para o autor, que fica obrigado a adiantar as despesas necessárias ao fazer. Não é racional obrigar o autor a adiantar as despesas necessárias ao fazer quando é o réu que deve; obrigar o autor a pagar para evitar o ilícito, reservando-se a ele o direito ao ressarcimento da quantia adiantada, implica uma completa desconsideração do princípio de que o processo não pode prejudicar o autor que tem razão. 8 Quando se diz que a obrigação infungível deve ser tutelada por meio de multa, não se quer dizer que apenas esta espécie de obrigação pode ser tutelada desta forma, mas sim que a obrigação infungível somente pode ser tutelada mediante a imposição de multa. 9 Se todos têm direito à efetividade da tutela inibitória – efetividade que poderia ser comprometida se a execução tivesse que ser feita necessariamente por meio de sub-rogação –, e se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, não há como não admitir que a tutela inibitória que implica um fazer fungível possa ser executada por meio de multa. Aliás, a própria tutela de remoção do ilícito pode ser executada mediante a imposição de um fazer sob pena de multa, nos termos do § 1.º do art. 536. É importante analisar a razão pela qual havia resistência ao emprego da multa em relação às obrigações fungíveis. Entendia-se, simplesmente, não ter funda- mento constranger alguém a fazer algo que pode ser feito por terceiro, uma vez que tal maneira de proceder, por não se apresentar como necessária, atentaria contra a liberdade. Acontece que esta conclusão é própria de uma época em que se dava valor demasiado à ideia de não permitir a interferência do Estado na esfera jurídica do particular. As construções teóricas não podem ser reafirmadas, ainda que tenham sido construídas por ilustres juristas, se foram pensadas para outra realidade. É por este motivo que se diz que o direito processual não pode escapar à ideia do histórico, uma vez que os valores se expressam por meio de formas que se inserem dentro da consciência das épocas. 10 Atualmente, é clara a necessidade de tutela de direitos difusos que dependem da implementação de ações positivas por parte dos particulares e do Poder Público. Ademais, não são poucos os direitos individuais que exigem, para não serem lesados, a observância de condutas positivas. Imaginar que o processo apenas pode responder a isto por meio da execução por sub-rogação é simplesmente negar a possibilidade de efetividade à tutela inibitória. Ver, por exemplo, Giuseppe Borrè, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare. Napoli: Jovene, 1966, p. 135 e ss.; Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação civil pública, São Paulo: Ed. RT, 1996, p. 171-172. Ver Sergio Chiarloni, Misure coercitive... cit., p. 15; Elisabetta Silvestrie Michele Taruffo, Esecuzione forzata... cit., p. 2. Sergio Chiarloni, Misure coercitive... cit., p. 15. “Vuoi che si riconduca la esecuzione indiretta alle esigenze della equity (come nella tradizione giurisprudenziale anglosassone), vuoi che si scorga in essa lo strumento per temperare, attraverso scelte economiche sempre più severe, il valore condizionante della volontà del debitore riguardo alla prestazione di un risultato non altrimenti conseguibile dall’avente diritto (come nella giurisprudenza francese), certo è comunque che il correlato logico di tale figura è rappresentato da una nozione di infungibilità, la quale scaturisce da una valutazione sociale, e non da un apprezzamento individuale” (Giuseppe Borré, Esecuzione forzata... cit., p. 136-137). Cf. Sergio Chiarloni, Misure coercitive... cit., p. 15-16. Idem, p. 16. Silvestri e Taruffo têm a mesma opinião: “L’impiego di misure coercitive anche quando sia possibile l’esecuzione in forma specifica è d’altronde opportuno in quanto, operando nel senso di indurre l’obbligato all’adempimento, consente di evitare il ricorso ai procedimenti di esecuzione diretta, con le relative complicazioni e perdite di tempo” (Elisabetta Silvestri e Michele Taruffo, Esecuzione forzata... cit., p. 11). Tal princípio foi descrito por Chiovenda no ensaio Sulla perpetuatio iurisdictionis, no qual o mestre italiano afirmou que “la necessità di servirsi del processo non deve tornar a danno di chi è costretto ad agire o difendersi in giudizio” (Giuseppe Chiovenda, Sulla perpetuatio iurisdictionis, Saggi di diritto processuale civile, Roma: Società Editrice Foro Italiano, 1930, p. 264 e ss.). “Di conseguenza, non si può dire che in astratto esecuzione diretta ed esecuzione indi- retta siano necessariamente alternative l’una rispetto all’altra: le misure coercitive sono necessarie quando la sentenza non sia eseguibile in forma specifica, ma sono possibili e utili anche in presenza di forme di esecuzione diretta, proprio perché possono evita- re, inducendo il debitore ad adempiere, la necessità del ricorso all’esecuzione in forma specifica.” Elisabetta Silvestri e Michele Taruffo, Esecuzione forzata... cit., p. 2. Ver, também, Michele Taruffo, Note sul diritto... cit., p. 635 e ss. V. Nelson Saldanha, O estado moderno e a separação de poderes, São Paulo: Saraiva, 1987, p. 73.

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