4.12 Tutela contra o ilícito cumulada com tutela ressarcitória. O julgamento antecipado parcial do mérito como solução (art. 356 do CPC/2015)

4.12 Tutela contra o ilícito cumulada com tutela ressarcitória. O julgamento antecipado parcial do mérito como solução (art. 356 do CPC/2015) O Código Civil italiano, nos arts. 2.599 e 2.600, evidencia a possibilidade de cumulação das tutelas inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória em face da prática de atos de concorrência desleal. Diz o primeiro desses artigos que “la sentenza che accerta atti di concorrenza sleale ne inibisce la continuazione e dà gli opportuni provvedimenti affinché ne vengano eliminati gli effetti”. Isso quer dizer que é possível a concessão: (i) da tutela inibitória, para que o réu cesse a prática dos atos de concorrência desleal; (ii) da tutela de remoção do ilícito, para que sejam eliminados ou destruídos os objetos que configurem a concorrência desleal; e (iii) da tutela ressarcitória, para que o autor seja ressarcido pelos danos que lhe foram causados. Assim, por exemplo, no caso em que os atos de concorrência desleal são praticados mediante a divulgação de cartazes publicitários, torna-se possível a cumulação das tutelas inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória; a primeira para que outros atos não sejam praticados no futuro; a segunda para que sejam removidos os cartazes que concretizam a situação ilícita; e a terceira para que o autor seja devidamente indenizado pelos danos. Como escreve Luigi Mosco – um eminente especialista italiano no tema da concorrência desleal –, a sorte da ação de remoção é independente do resultado das demandas inibitória e ressarcitória. Poderá ser repelida a demanda inibitória por inexistência de perigo, eventualmente também rejeitada a ação ressarcitória por falta de danos efetivos e, todavia, ser acolhida a ação de remoção. 1 Cada uma destas tutelas, portanto, tem seus próprios pressupostos. No Brasil, em vista do art. 209 da nova Lei da Propriedade Industrial, é possível ao juiz, na própria ação de ressarcimento “de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal” (art. 209, caput), “determinar liminarmente a sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu” (art. 209, § 1.º) e, ainda, “nos casos de reprodução ou imitação flagrante de marca registrada”, “determinar a apreensão de todas as mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que contenham a marca falsificada ou imitada” (art. 209, § 2.º). Como se vê, o art. 209 viabiliza o ressarcimento, a inibição da continuação ou da repetição do ilícito e, ainda, a remoção dos “objetos” que contenham a “mar ca falsificada ou imitada”. A norma do art. 209, entretanto, não é feliz, uma vez que a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito não têm uma relação necessária com a tutela ressarcitória. Note-se que é possível que a tutela ressarcitória seja negada (sentença de improcedência), muito embora a necessidade da manutenção da tutela inibitória antecipada, ou mesmo da apreensão dos objetos que contenham a marca falsificada ou imitada. Ora, não há como entender que a tutela inibitória e a tutela de remoção podem ser antecipadas em ação em que se postula, como tutela final, somente ressarcimento. Note-se que, em uma hipótese como esta, caso o dano não reste provado, e a sentença então seja de improcedência, as tutelas inibitória e de remoção terão de ser revogadas! Como é evidente, o legislador do art. 209 não percebeu que pode não haver dano, mas existir ilícito a ser removido ou ameaça de ilícito. Felizmente, porém, a própria Lei da Propriedade Industrial abre oportunidade para a tutela adequada dos direitos por ela protegidos, ao dispor, no seu art. 207, que “independentemente da ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações cíveis que considerar cabíveis na forma do Código de Processo Civil”. O titular de uma patente de invenção, exatamente porque tem o direito – entre outros 2 – de impedir que um terceiro produza o “produto” objeto de sua patente (art. 42, I, da Lei da Propriedade Industrial), tem a possibilidade de propor, na hipótese de alguém estar violando o seu direito de invenção: (i) ação ressarci- tória; (ii) ação inibitória; e (iii) ação de remoção do ilícito. Além do direito à indenização pelos danos, o titular da carta-patente tem, segundo expressão contida no próprio art. 42 da Lei da Propriedade Industrial, “direito de impedir terceiro” de produzir, colocar à venda, vender etc. Esse direito de impedir terceiro de produzir o “produto” objeto de patente de invenção pode ser adequadamente atendido a partir da tutela inibitória fundada no art. 497 do CPC. É possível ao titular da patente, entretanto, não só requerer tutela inibitória (para que o réu não mais produza o produto), mas também solicitar a apreensão daquilo que já foi produzido. Como se vê, é totalmente viável a cumulação das tutelas inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória. Perceba-se, porém, que a tutela ressarcitória pode exigir mais do processo, ou melhor, mais tempo para que o processo tenha fim. Em outras palavras, havendo cumulação de tutela inibitória (e/ou de remoção) com tutela ressarcitória é possível que os pedidos de tutela contra o ilícito tornem-se “maduros” para julga- mento antes do pedido ressarcitório, já que, a partir de determinado momento, apenas a existência do dano ainda poderá restar não esclarecida. Não há razão para não se aceitar o julgamento antecipado de pedido cumulado quando um dos pedidos está “maduro” para o julgamento e o outro requer instrução dilatória. A respeito desse ponto, cabe reafirmar, aqui, o que dissemos em livro publicado em 1997: “No estágio em que vive o direito processual, com o realce cada vez maior da importância da efetividade do processo, é praticamente inconcebível que o autor tenha que esperar o tempo necessário à instrução de uma das demandas para ter a outra, que desnecessita de instrução dilatória, devidamente julgada. Se o direito à tempestividade da tutela jurisdicional é corolário do direito de acesso à justiça e é, portanto, garantido constitucionalmente, o processo civil deve estar predisposto de modo a possibilitar a realização plena e concreta (e não apenas formal) desse direito. Assim, se um direito pode mostrar-se incontroverso, ou evidenciado, no curso de um processo igualmente destinado a investigar a existência de um outro direito que requer instrução dilatória, é necessário que esse processo seja dotado de técnica que, atuando em seu interior, viabilize a pronta tutela do direito que comporta julgamento imediato. Ora, se o cidadão tem direito à tutela jurisdicional tempestiva e é injusto obrigá-lo a esperar a tutela de um direito que não se mostra mais controvertido, o legislador está obrigado, para atender ao princípio constitucional de acesso à justiça, a estruturar o procedimento de modo a permitir a fragmentação do julgamento dos pedidos”. 3 Esta tese foi acolhida pela reforma processual de 2002, muito embora não se tenha previsto o “julgamento antecipado” de um dos pedidos cumulados ou de parcela do pedido, mas a tutela antecipada como alternativa para tanto. 4 O Código de Processo Civil de 2015, também acolhendo a tese, afirma no seu art. 356: “O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos formulados ou parcela deles: I – mostrar-se incontroverso; II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 355”. Nota-se, pela dicção dos incisos do art. 356, que o julgamento antecipado parcial é cabível tanto no caso de não contesta ção ou reconhecimento jurídico, quanto no caso em que o pedido, ou a parcela do pedido, está maduro ou em condições de imediato julgamento. Esse último caso ocorre quando o pedido, ou sua parcela, não exige a produção de outras provas para ser analisado. Isso quer dizer que agora – no Código de Processo Civil de 2015 –, no caso de cumulação de pedidos de tutela inibitória, de remoção do ilícito e ressarcitória, é possível requerer o julgamento antecipado parcial dos pedidos inibitório e de remoção quando restar para ser esclarecido apenas o tema relativo ao pedido de ressarcitório. Luigi Mosco, op. cit., p. 277. Eis o que dispõe o art. 42 da Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279, de 14.05.1996): “A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I – produto objeto de patente; II – processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. § 1.o Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. § 2.o Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inc. II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente”. Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória... cit., 1997, p. 162-163. § 6.o do art. 273 do CPC/1973: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”.

4.12 Tutela contra o ilícito cumulada com tutela ressarcitória. O julgamento antecipado parcial do mérito como solução (art. 356 do CPC/2015)

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