5.1 O sistema brasileiro de tutela coletiva e a tutela contra o ilícito

5.1 O sistema brasileiro de tutela coletiva e a tutela contra o ilícito Barbosa Moreira, antes do advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), afirmava: “Considere-se por um instante o caso do interesse na sanidade do ambiente, ou na preservação das belezas naturais e do equilíbrio ecológico, ou na honestidade das mensagens de propaganda; o do interesse em que não se ponham à venda produtos alimentícios ou farmacêuticos nocivos à saúde, em que funcionem com regularidade e eficiência os serviços de utilidade pública, prestados pela Administração ou por particulares, e assim por diante. Se a Justiça civil tem aí um papel a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazê-las cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo acaso sofrido, insuscetível de medir-se com o metro da pecúnia”. 1 A Lei da Ação Civil Pública afirma, no seu art. 11, que, “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor”. O art. 12 da mesma lei prevê a possibilidade de o juiz “conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia” (caput), com a cominação de multa, que só “será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento” (§ 2.º). Perceba-se que, numa primeira leitura, o art. 11 da Lei da Ação Civil Pública só admitiria uma das formas de tutela inibitória, aquela que visa a fazer cessar a prática da atividade ilícita. Contudo, é certo que tal norma, ao aludir à “cessação da atividade nociva”, deseja abarcar os atos nocivos suscetíveis de repetição e a remoção do ilícito de eficácia continuada, cujos exemplos são notórios no plano da tutela coletiva, valendo a pena lembrar, v.g., os casos de ameaça de venda e de exposição à venda de produtos nocivos à saúde do consumidor. Contudo, se a norma fala em tutela voltada à cessação do ilícito, ela não toma em consideração a necessidade de tutela destinada a inibir uma conduta ilícita quando não se pode aludir a uma já praticada, da mesma natureza e perfil. Porém, se em grande parte dos casos o ilícito já foi praticado e se teme apenas a sua continuação ou repetição, isso não significa que não possa haver hipóteses em que a tutela coletiva inibitória é imprescindível anteriormente à prática de qual- quer ilícito. O art. 84 do CDC, caput, afirma que, “na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”. O art. 84 não faz a restrição do art. 11 da Lei da Ação Civil Pública, motivo pelo qual não há razão para discutir, hoje, a respeito da viabilidade de uma ação coletiva inibitória em que não se pode aludir a um ilícito anterior – que pode ser dita “inibitória pura”. Lembre-se, aliás, de que a doutrina que trata da tutela jurisdicional coletiva afirma estar presente, no art. 83 do CDC, a fonte da tutela jurisdicional adequada. Este artigo, ao afirmar que “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”, teria cuidado de “tornar mais explícito ainda o princípio da efetiva e adequada tutela jurídica processual de todos os direitos consagrados no Código de Defesa do Consumidor”. 2 Ora, como há um sistema de tutela coletiva dos direitos, integrado, funda- mentalmente, pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor – em razão do art. 90 do CDC, que manda aplicar às ações ajuizadas com base nesse Código as normas da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Processo Civil, e do art. 21 da Lei da Ação Civil Pública, que afirma que são aplicáveis às ações nela fundadas as disposições processuais que estão no Código de Defesa do Consumidor –, não há dúvida de que o art. 84 do CDC sustenta a possibilidade da tutela inibitória destinada a proteger os direitos difusos e coletivos contra qualquer espécie de ilícito. A ação inibitória coletiva pura tem sido utilizada com certa frequência, sendo significativo o seu uso nas ações que, visando à proteção do meio ambiente, impedem, v.g., que uma fábrica que ameaça agredir o meio ambiente inicie as suas atividades. Aliás, para a demonstração da importância da tutela contra o ilícito no plano dos direitos transindividuais é importante a análise da proteção do meio ambiente, uma vez que este é um dos lugares em que a inefetividade da tutela ressarcitória evidencia-se de modo mais claro. Se é verdade que cresce em importância, nos últimos tempos, a reparação específica do dano ecológico 3 e é necessária a responsabilização, ainda que pelo equivalente, daquele que agride o meio ambiente, o certo é que não se pode admitir a troca da tutela específica do bem ambiental pela tutela ressarcitória, sob pena de admitir-se, implicitamente, uma lógica perversa, que justificaria o cínico “poluo, mas pago”. Como é evidente, a admissão da tutela ressarcitória no campo do direito ambiental não significa a aceitação da poluição, mas objetiva evitar que o dano fique sem a devida reparação. 4 Para que não ocorra a degradação do meio ambiente é necessário evitar a prática do ilícito ambiental, para o que é imprescindível as tutelas inibitória e de remoção do ilícito. 5 Serão abordadas, nos próximos dois itens, questões em face da tutela do meio ambiente cuja análise e solução são relevantes para a compreensão de outras situa ções de direito substancial que envolvem a tutela contra o ilícito no plano dos direitos transindividuais. Por outro lado – e deixando-se o campo do direito ambiental –, será demonstrada, em vista de sua alta importância para a proteção do consumidor, a possibilidade da utilização da ação inibitória para impedir o uso das chamadas cláusulas gerais abusivas, tema, aliás, que vem recebendo grande atenção nos países da Comunidade Europeia. José Carlos Barbosa Moreira, Tutela sancionatória... cit., p. 24. Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do anteprojeto), Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 521. ver Mario Barcellona, Sul risarcimento del danno in forma specifica (ovvero sui limiti della c.d. interpretazione evolutiva), Processo e tecniche di attuazione dei diritti, Napoli: Jovene, 1989, p. 615 e ss. Cf. Paulo Affonso Leme Machado, Direito ambiental brasileiro, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 207. Alvaro Luiz valery Mirra, Limites e controle dos atos do Poder Público em matéria ambiental, Ação civil pública, São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 32.

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