6.1 Os limites da cognição judicial e da prova nas ações inibitória e de remoção do ilícito: a exclusão do dano e a discussão sobre o ilícito

6.1 Os limites da cognição judicial e da prova nas ações inibitória e de remoção do ilícito: a exclusão do dano e a discussão sobre o ilícito A partir do momento em que se faz a distinção entre dano e ilícito, deixando-se claro que este último, e não o primeiro, é pressuposto das ações inibitória e de remoção, fica fácil concluir que o dano não constitui objeto da cognição do juiz nestas ações, e assim deve ficar longe da produção probatória. É preciso deixar claro, assim, que não há como perguntar sobre dano na ação de remoção do ilícito. Pouco importa saber, por exemplo, se o produto exposto à venda pode causar dano à saúde se há norma que proíbe a sua comercialização. Nesse caso, para a procedência do pedido na ação de remoção do ilícito basta a constatação de que foi praticado ato contrário ao direito. Note-se que essa percepção tem grande importância prática, pois a defesa daquele que fabrica ou comer cializa produto com substância proibida é invariavelmente a de que a substância não causa dano. Ora, admitindo-se essa defesa aceita-se, por consequência, a necessidade de esclarecimento da questão do dano mediante prova, o que obviamente não pode ser permitido sob pena de a ação de remoção deixar de servir à tutela da norma de proteção e, mais claramente, de o próprio dever de tutela normativa dos direitos fundamentais deixar de ter razão de ser. Na ação inibitória não é necessária a alegação de probabilidade de dano, nem a sua prova. Ou seja, se uma norma proíbe a prática de determinado ato ou atividade, e se esta violação é provável, bastará a sua alegação e demonstração, não sendo necessário afirmar e provar que, ao lado desta provável violação, ocorrerá um possível dano. Do ponto de vista probatório, é muito mais fácil provar a probabilidade da prática, repetição, ou continuação de ato contrário ao direito, do que a probabilidade de dano. Na ação inibitória é necessário verificar não só a probabilidade da prática de ato, mas também se tal ato configura ilícito. Por isto, requer-se o confronto entre a descrição do ato temido e o direito. É possível que o réu não negue que praticará o ato, mas afirme que este não terá a natureza ou a extensão do ato vedado pela regra legal. Neste caso, tratando-se de ação voltada a impedir a repetição ou a continuação do ilícito, basta verificar se o ato anteriormente praticado realmente enquadra-se na proibição legal. Mais difícil será a prova da ilicitude do ato quando ato “igual” não foi ainda praticado. Em tal hipótese deverá ser demonstrado que o ato que se pretende praticar é realmente vedado por norma legal. Nas situações em que se discute apenas a extensão e a natureza do ato que estaria sendo negado como ilícito, a prova não terá por fim demonstrar um fato que indique a probabilidade da prática de um ato futuro, mas sim evidenciar que o ato que se pretende praticar é ilícito. Problema diverso é o da prova da afirmação de que o ato (admitido como ilícito) será praticado, repetido ou continuará. Note-se que a questão da prova é mais intricada na ação inibitória do que na ação de remoção. É que na ação inibi- tória, além de também não importar o dano, mas só o ato contrário ao direito, leva-se em conta um ilícito futuro e não um ilícito já ocorrido. Quando ato anterior já foi praticado, da sua modalidade e natureza se pode inferir com grande aproximação a probabilidade da sua continuação ou repetição no futuro. 1 Maior dificuldade existe na produção da prova de que um ato será praticado quando nenhum ilícito anterior foi cometido. No caso em que se teme a prática de ilícito, e nenhum ilícito já foi praticado, o autor deverá alegar fatos que sejam suficientes para permitir ao juiz formar um juízo acerca da alegação de que provavelmente será praticado um ilícito. Ou seja, quando é considerada apenas a probabilidade da prática do ato (a ilicitude do ato temido não é discutida), devem ser alegados fatos que, uma vez demonstrados, possam levar o juiz a concluir que provavelmente ocorrerá a violação do direito. É fundamental, na ação inibitória, manejar de forma adequada os conceitos de fato indiciário, prova indiciária, raciocínio presuntivo, presunção e juízo. Tratando-se de ação inibitória, ou seja, de ação voltada para o futuro, não é possível desconsiderar as virtudes da denominada prova indiciária. Tal modalidade de prova, se pode ser considerada auxiliar importante em face das tradicionais ações repressivas, assume lugar de destaque e importância diante da ação inibitória. A tutela inibitória depende da prova de fatos que já ocorreram e apontam para a probabilidade de que o fato temido venha a ser praticado. Trata-se, assim, de pro- var fatos indiciários que confiram ao juiz a oportunidade de ver a probabilidade da prática do ato que se deseja inibir. Não é rara a confusão entre fato indiciário, prova indiciária, raciocínio presuntivo, presunção e juízo. O fato indiciário somente pode ser comparado com o fato principal. É que o fato indiciário, que também é chamado de indício, é, como o fato principal, um mero fato. Quando tal fato é alegado, deve-se demonstrar ao julgador que a sua prova será importante para a formação de um juízo de procedência. O indício não é prova; a prova indiciária, como qualquer tipo de prova, recai sobre uma afirmação de fato. A particularidade da prova indiciária está em recair em um fato que é indiciário, isto é, em um indício. Nesta linha, cabe distinguir fato indiciário, a prova destinada a demonstrá-lo – chamada de prova indiciária –, e o raciocínio presuntivo, que é uma forma por meio do qual o julgador raciocina para, a partir de um fato indiciário, chegar a uma presunção, que nada mais é do que a conclusão do raciocínio presuntivo. Melhor explicando: o juiz, a partir de uma alegação de fato (fato indiciário) e de sua prova, raciocina (de forma presuntiva) para chegar a uma conclusão (presunção). Porém, a presunção não se confunde com o “juízo final” (próprio da sentença), uma vez que pode haver, por exemplo, a presunção de que um ato será praticado, mas a prova de que tal ato não constituirá ilícito, quando o “juízo final” e, portanto, a sentença, será de improcedência. É interessante perceber, por exemplo, que em determinado caso concreto podem ser alegados e provados três fatos indiciários e realizados três raciocínios presuntivos que apontem para três presunções. A questão que pode ser colocada diz respeito a saber se, em tal caso, realmente é melhor falar de três presunções, ou de uma presunção que se forma a partir da prova dos três fatos indiciários. Parece melhor falar em três presunções, uma vez que cada prova de fato indiciário conduz a uma conclusão e a soma destas conclusões leva a outra, que é o “juízo final”, próprio da sentença. Neste caso, pode-se dizer que uma determinada presunção não é suficiente para um juízo de procedência, mas que basta a soma desta presunção com outra para se ter uma sentença favorável ao autor. “Infatti, se esso è stato già compiuto nel passato, dalla sua modalità, dalla sua natura si potrà inferire con notevole approssimazione la probabilità della sua continuazione o ripetizione nel futuro” (Aldo Frignani, L’injunction nella common law... cit., p. 429).

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