7.4 Momento da concessão da tutela antecipada contra o ilícito

7.4 Momento da concessão da tutela antecipada contra o ilícito É preciso perceber, na linha do que inclusive já decidiu a Corte Constitucional italiana, que a tutela de urgência constitui um componente essencial 1 e ineliminável da tutela jurisdicional, nos limites em que é necessária para neutralizar uma situação de perigo. 2 Proto Pisani, aliás, discorrendo sobre a tutela dos direitos não patrimoniais, afirma que a Corte Constitucional, por intermédio desta decisão, conferiu relevância constitucional ao princípio chiovendiano de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão. 3 Tratando-se de tutela antecipada inibitória e de remoção, não pode haver dúvida sobre a possibilidade de sua concessão antes de o réu ser ouvido. Ora, se as tutelas inibitória e de remoção são imprescindíveis para a não ocorrência e a não perpetuação do ilícito, não há como negar a possibilidade de seu deferimento antes da ouvida do demandado. Não teria sentido conclusão diversa, uma vez que o Estado, ao conceber a tutela antecipatória, conferiu ao cidadão uma via destinada a permitir a efetiva tutela do direito que ainda não teve condições de ser evidenciado, sem se importar com o momento em que a necessidade de tutela pode surgir, até porque seria ilógico imaginar que o autor só tem direito à adequada tutela jurisdicional após o réu ter sido ouvido. Bem por isso, entende-se que o contraditório pode ser diferido quando não há outra forma de tutelar de forma efetiva o direito do autor. 4 O Bundesverfassungsgericht alemão acolheu a tese de que a efetiva proteção de direitos que correm o risco de ser lesados pode exigir a concessão da tutela sem um completo esclarecimento da matéria de fato, mas alertou que, por tratar-se de ingerência na esfera jurídica do réu, a derrogação do princípio geral da audiência prévia deve ser admitida apenas quando esta resulte indispensável – unabweisbar – para a concretização do escopo da própria tutela. 5 A Corte Constitucional italiana tem decidido com base em razões análogas; assim, por exemplo, ao declarar infundada a questão de legitimidade constitucional do art. 2.450, terceira parte, do CC, a Corte afirmou que a tutela inaudita altera parte prevista nesta norma possui caráter interinal e, assim, não retira do interessado a possibilidade de fazer instaurar um juízo ordinário, com a garantia de um contraditório amplo. 6 Por outro lado, havia no Código de Processo Civil de 1973 uma contradição, consistente na impossibilidade de se conceder e executar a tutela jurisdicional do direito depois do encerramento da fase instrutória, quando ainda presente a situação de perigo. Chegou-se a admitir, diante da Lei 10.352/2001, que a sentença produzisse efeitos na pendência do recurso de apelação quando confirmasse a decisão que concedeu a antecipação da tutela, esquecendo-se, porém, de que também seria preciso dar eficácia imediata à decisão que concede a tutela ao final do processo. Ou seja, no caso em que o perigo ainda está presente no momento da sentença, mas a tutela antecipatória não foi concedida porque o juiz, antes do final da instrução probatória, não possuía convicção sobre a probabilidade da existência do direito. O art. 1.012, § 1.º, V, do CPC/2015, afirma que, além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que “confirma, concede ou revoga tutela provisória”. Significa que, a partir de agora, a tutela antecipada pode ser concedida quando da prolação da sentença. Trata-se de uma decisão, cuja eficácia é imediata, embutida na sentença. Em 1974, a Corte Constitucional italiana já havia dito que no estado atual “di evoluzione della cultura giuridica e di applicazione dei principi costituzionali la tutela cautelare è componente essenziale della tutela giurisdizionale” (Corte Cost, 27.12.1974, Foro Italiano, 1975, p. 262 e ss.). “L’insegnamento che ci viene anche dalla recente sentenza n. 190 della Corte costituzionale, è che l’esigenza di tutela della effettività della tutela giurisdizionale contro i danni derivanti dalla durata o anche a causa della durata del processo a cognizione piena, impone di ritenere che la tutela giurisdizionale cautelare atipica costituisca una componente essenziale ed ineliminabile della tutela giurisdizionale, nei limiti in cui sia necessaria per neutralizzare periculainmora che assurgano agli estremi della irreparabilità del pregiudizio.” (Andrea Proto Pisani, Intervento (Atti del XV Convegno Nazionale), La tutela d’urgenza, Rimini: Maggioli 1985, p. 118). Ver, também, Vittorio Denti, Intervento (Atti del XV Convegno Nazionale), La tutela d’urgenza, Rimini: Maggioli, 1985, p. 164; Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da tutela cit., p. 132-134. Andrea Proto Pisani, Nuovi diritti... cit., p. 57. Nicolò Trocker, Processo civile e costituzione, Milano: Giuffrè, 1974, p. 405-408; Giuseppe Martinetto, Contraddittorio (Principio del), Novissimo digesto italiano, vol. 4, p. 461. Nicolò Trocker, op. cit., p. 407. Idem, ibidem.

Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção

7.4 Momento da concessão da tutela antecipada contra o ilícito

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