7.10 A tutela provisória e a evidente distinção entre a tutela antecipada contra o ilícito e a tutela cautelar

7.10 A tutela provisória e a evidente distinção entre a tutela antecipada contra o ilícito e a tutela cautelar Classificando-se as tutelas de acordo com as suas reais repercussões no plano do direito material, fica fácil perceber a distinção entre a tutela antecipatória e a tutela cautelar. Não há dúvida de que a tutela que antecipa pagamento de soma à vítima de ato ilícito é tutela ressarcitória antecipada. A dificuldade de compreender a tutela ressarcitória na forma antecipada deriva do fato de que, ao imaginar-se que o pagamento de dinheiro tem por fim somente ressarcir o dano cometido, torna-se impossível perceber que, algumas vezes, o imediato ressarcimento em dinheiro é imprescindível para que um direito não patrimonial, conexo ao direito de crédito, não seja irreparavelmente prejudicado. Em outros termos, é a visão patrimonialista dos direitos, que está à base do direito liberal e da doutrina preocupada apenas em classificar as técnicas processuais, que impede que se enxergue o real significado da tutela ressarcitória antecipada. Porém, quando entram em cena as tutelas inibitória e de remoção do ilícito na forma antecipada, percebe-se, com maior nitidez, a razão pela qual há dificuldade na distinção destas tutelas em face da tutela cautelar. O significado das tutelas inibitória e de remoção do ilícito é pouco explorado, estando os operadores do direito ainda submetidos à unificação das categorias da ilicitude e da responsabilidade civil. A tutela antecipatória que determina a retirada de cartazes publicitários que configuram concorrência desleal, por exemplo, certamente não pode receber a designação de instrumental, justamente porque elimina, desde logo, a ilicitude. Uma tutela como esta logicamente não fica limitada a assegurar o resultado útil do processo, pois o resultado útil que se espera do processo é cumprido exatamente no momento em que os cartazes são retirados, eliminando-se o ilícito. Do mesmo modo, a busca e apreensão de um produto que contém substância proibida por norma é obviamente o meio de execução de uma tutela satisfativa, que independe de qualquer outra, embora sempre tenha sido vista como tutela cautelar. Isso, como a essa altura do presente escrito já está bastante claro, pelo fato de que se supunha que a busca e apreensão, em vez de remover o ilícito, estava tutelando contra a probabilidade de dano à saúde do consumidor. Pior, imaginava-se que a busca e apreensão era espécie de tutela cautelar, misturando-se meio de execução com tutela do direito. Na verdade, quando se teme um eventual ilícito, ou mesmo a sua continuação, a tutela cabível é autônoma e bastante em si, gerando a necessidade de uma única ação de conhecimento, em tudo diferente da ação cautelar, que sempre exige uma ação principal. Atualmente não há mais razão para pensar em usar a ação cautelar para obter tutela contra o ilícito. Quem precisa desta tutela, nos dias de hoje, deve lançar mão de ação que pode ser construída, conforme o caso, nos arts. 497, 300 e 536 do CPC (ação individual) ou no art. 84 do CDC (ação coletiva). A tutela que é prestada antecipadamente na ação inibitória nada mais é do que uma tutela inibitória antecipada, que não pode ser confundida com a tutela dirigida a assegurar o resultado útil do processo. Na verdade, quando se tem consciência de que há ação destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, verifica-se, com absoluta nitidez, que a tutela antecipada que cumpre esta função dá ao autor o único resultado útil que ele esperava obter do pro- cesso, isto é, a prevenção do ilícito. Um dos motivos que impedem a percepção de que a tutela inibitória, quando antecipada, não tem caráter instrumental, encontra-se exatamente na suposição de que a tutela final deve ser de reparação do dano, ou melhor, decorre da suposição de que a tutela preventiva destina-se a assegurar o resultado útil da tutela reparatória, o que é mais do que ilógico. Frise-se, ademais, que a confusão entre tutela inibitória e tutela cautelar também advém da inexistência de sentença mandamental (ordem mais multa coercitiva ou astreintes) no quadro da classificação clássica das sentenças. Nenhuma das sentenças da classificação trinária (declaratória, constitutiva e condena- tória) é capaz de permitir a imposição de uma ordem capaz de impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, motivo pelo qual, aliás, não há como postular tutela inibitória, em determinados ordenamentos jurídicos, por meio de ação de conhecimento (a não ser em razão de procedimentos específicos). Nos países em que o juiz não pode, ao final do processo de conhecimento, ordenar sob pena de multa, não há outra saída, para se obter tutela inibitória, a não ser usar a ação cautelar. A falta de distinção entre tutela antecipatória e tutela cautelar é o resultado de uma visão panprocessualista, em que não importa o resultado da tutela jurisdicional no plano do direito material, mas apenas as características formais e de ordem processual que permitem a sua identificação e consequente classificação. Na realidade, a razão que levaria a doutrina a não classificar as tutelas de cognição sumária e a falar em “tutela provisória”, também autorizaria os processualistas a não classificar as “tutelas finais”, o que seria um grande absurdo. Com efeito, a ideia de tutela provisória, por ser oriunda de um dado de direito processual – o juízo ou a decisão provisória – não elimina a classificação das tutelas em cautelar e antecipatória, devedora do direito material. Como é pouco mais do que evidente, a expressão “tutela provisória” nada diz para quem está preocupado em pensar o processo na perspectiva do direito material. Perceba-se que “tutela provisória” somente pode ser o contrário de “tutela definitiva”, até pelo motivo de que, quando se fala em tutela provisória, não se pensa na tutela do direito, mas sim no juízo que é pressuposto para a sua concessão. Melhor explicando: “antecipatório” e “final” são termos que dizem respeito à “tutela” e ao direito material, enquanto “provisório” e “definitivo” têm relação com o “juízo” ou com a decisão e, assim, com o direito processual.

7.10 A tutela provisória e a evidente distinção entre a tutela antecipada contra o ilícito e a tutela cautelar - 7 - Tutela antecipada contra o ilícito

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