Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção - Ed. 2015

8.4 Motivações culturais da sentença condenatória - 8 - As sentenças voltadas à tutela contra o ilícito

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8.4 Motivações culturais da sentença condenatória


8.4.1 O princípio nemo ad factum praecise cogi potest

8.4.1.1 Observações prévias

Não há mais dúvida de que está implícita, no conceito clássico de sentença condenatória, a correlação necessária entre a condenação e a execução forçada. Cabe perguntar, contudo, se atrás dessa correlação está escondida uma opção pela incoercibilidade das obrigações infungíveis. Sergio Chiarloni pensa que sim, argumentando que o fato de a doutrina predominante ter individuado o proprium da sentença de condenação em sua relação com a execução forçada por sub-rogação, longe de ser o resultado de abstratos exercícios conceituais, constitui o reflexo, em nível teórico, de uma situação histórica pela qual o ordenamento italiano moderno não teria introduzido – ao menos até a introdução do art. 614-bis no CPC italiano (L. 18.06.2009, n. 69)– um sistema generalizado de medidas coercitivas indiretas destinadas a assegurar o adimplemento das obrigações infungíveis. 1

O nemo ad factum não exprime um princípio que possa ser válido para todas as épocas e todos os países, que sua aplicação depende dos valores de um povo inserido em determinado momento histórico. 2 É sabido que o uso dos meios coercitivos teve uma evolução diferente na Alemanha, França e Itália. A elaboração legislativa e doutrinária italiana foi muito influenciada, em um primeiro momento, pelos valores do direito francês, 3 o que significa, em outras palavras, que a elaboração italiana, naquilo que nos interessa, tem muito a ver com o que se passou na França.

É importante tentar desvendar, assim, as razões da diferente evolução do uso dos meios coercitivos na Alemanha e na França para que também sejam precisados os valores que presidiram a formação do conceito de sentença condenatória.

8.4.1.2 A tese que relaciona a diversidade de tratamento dado ao não comparecimento em juízo com a diferente evolução do uso das medidas de coerção para garantir o adimplemento da sentença na Alemanha e na França

Kohler, realizando uma comparação entre as experiências alemã e francesa, e tentando demonstrar as razões pelas quais a vedação do uso da coerção sobre a pessoa firmou-se na França e não na Alemanha, estabeleceu estreita conexão entre o não comparecimento do réu perante o juiz e o não adimplemento espontâneo da sentença. 4

Partindo da relação entre o não comparecimento do réu e o não adimplemento espontâneo da sentença, Kohler tenta demonstrar, por meio de análise histórico-comparativa procedida a partir do século XII, a razão pela qual o ordenamento alemão conservou as medidas coercitivas para assegurar o cumprimento da sentença, enquanto na França consolidou-se um princípio que não admitia a coerção sobre a pessoa como forma de garantir o adimplemento das decisões do juiz. 5

Houve época lembra o jurista alemão em que ambos os comportamentos davam lugar a uma hipótese de contumácia e eram concebidos como grave ofensa à autoridade do juiz, abrindo ensejo a medidas severas, como multa, confisco de bens, prisão etc. 6

Referindo-se à experiência alemã, diz Kohler que a manutenção através do tempo de meios coercitivos para assegurar o comparecimento do réu permite ex plicar, por argumento a fortiori, a persistência de meios ainda mais severos para assegurar o cumprimento espontâneo da sentença. É óbvio que, com o passar do tempo, os antigos meios coercitivos são substituídos por outros, como pena pecuniária e prisão; contudo, permanece presente, na Alemanha, a ideia de que o inadimplemento espontâneo da sentença integre uma grave Verletzung da autoridade e, na verdade, essa ideia sobrevive mesmo depois de ter deixado de caracte rizar a disciplina do procedimento contumacial, projetando-se sobre a codificação processual unitária. 7

Na França, ao contrário do que sucedeu na Alemanha, já a partir do século XII, os meios coercitivos deixam de ser utilizados para assegurar o comparecimento do réu; as sanções são exclusivamente endoprocessuais. 8 Em um primeiro momento, da mesma forma que a contumácia do autor determina a rejeição da demanda, a contumácia do réu impõe o seu acolhimento. Por volta do final do século XIV, como continua a historiar Chiarloni, atenua-se este rigor e, assim, para que o réu revel possa ser condenado pelo simples fato do não comparecimento é necessário que ele não atenda a quatro chamadas de audiência perante o juiz; por fim, com a ordenança processual de 1539, é introduzido, contra veterem stylum Galliae, o princípio – que caracteriza os ordenamentos processuais modernos influenciados pelo direito francês – pelo qual “auparavant que donner aucunes sentences contre les défaillans contumaces et non comparans, le demandeur sera tenu de faire apparoir du contenu en sa demande”. 9

Para Kohler, o fato de o não comparecimento ter passado a suscitar na França, a partir do século XII, consequências meramente processuais, teve repercussão na não utilização da prisão para assegurar o adimplemento da sentença. Na Ale- manha, onde o uso dos meios de coerção para assegurar o comparecimento per- durou por muito tempo, teria ocorrido a assimilação do uso da prisão para assegurar o adimplemento da sentença. 10

Como está claro, Kohler tenta demonstrar, por meio da comparação das linhas evolutivas do direito processual na França e na Alemanha, a razão pela qual se consagrou, apenas no sistema alemão, o uso da coerção sobre a pessoa como forma de assegurar o cumprimento das decisões judiciais.

8.4.1.3 O sistema feudal e o seu reflexo no uso dos meios de coerção sobre a pessoa

Chiarloni critica a investigação histórica de Kohler, dizendo que não pro va de que exista uma relação causal entre o uso de medidas coercitivas contra o réu que não comparece e o uso de iguais medidas para assegurar o cumprimento espontâneo da sentença.

O verdadeiro problema consistiria em compreender porque foi mantida na Alemanha a noção de contumácia em sentido amplo, como Verletzung des Königs, com toda a sua bagagem de severíssimas medidas de coerção seja diante do condenado inadimplente, seja diante do réu que não comparece –, enquanto na França a contumácia em sentido estrito passou a dar lugar, em um primeiro momento, a sanções exclusivas sobre o plano do processo e, depois, nem mesmo mais a estas. 11

Para Chiarloni, é evidentemente ilusório esperar encontrar uma explicação desse contraste de disciplinas dentro dos institutos processuais; seria particular- mente significativo, contudo, o fato de que a passagem da antiga …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256009857/84-motivacoes-culturais-da-sentenca-condenatoria-8-as-sentencas-voltadas-a-tutela-contra-o-ilicito-tutela-contra-o-ilicito-inibitoria-e-de-remocao-ed-2015