Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção - Ed. 2015

9.4 As tutelas inibitória e de remoção do ilícito diante de uma classificação das tutelas - 9 - Tutela dos direitos: tutelas inibitória e de remoção do ilícito

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9.4 As tutelas inibitória e de remoção do ilícito diante de uma classificação das tutelas


Quando se pensa em confeccionar uma classificação das tutelas aderente ao direito material, é indispensável levar em consideração os problemas que são próprios à tutela dos direitos. Portanto, passa-se a enfrentar a partir daqui o tema da “tutela dos direitos”, seguindo-se, em princípio, uma discussão que vem sendo travada, principalmente entre os civilistas italianos, em torno da diferença entre a dita tutela reintegratória (contra o ato contrário ao direito) e a tutela ressarcitória. 1

Nessa linha, o principal problema é a falta de critérios para a correta e segura separação entre as tutelas reintegratória, inibitória e ressarcitória. Não é possível deixar de perceber a ambivalência, e muitas vezes a ambiguidade, das posições doutrinárias e jurisprudenciais encontradas a respeito do assunto. 2 Na realidade, a dificuldade em se distinguir as tutelas assenta na questão das noções de ilícito e dano, sobre as quais, aliás, gira a temática da própria tutela inibitória. Sabe-se que a doutrina italiana, principalmente a partir de um ensaio de Renato Scognamiglio, intitulado de Il risarcimento del danno in forma specifica, 3 tem estabelecido importante distinção entre ilícito, compreendido como conduta contrária ao direito, e dano, visto enquanto fato histórico e material, que pode decorrer, eventualmente, do ilícito, ou mesmo derivar de fatos não suscetíveis de tal qualificação, 4 ou seja, de atos lícitos.

Não é difícil distinguir a tutela inibitória, que visa a prevenir o ilícito, da tutela ressarcitória, que se dirige contra o dano ressarcível. Mais árdua, contudo, é a tarefa de separar, conceitualmente, as tutelas ressarcitória e de remoção do ilícito. A tutela ressarcitória, em princípio, seria a simples tutela que responde a um direito pecuniário equivalente ao valor do dano sofrido, ou ainda a tutela alternativa à tutela específica, vale dizer, a tutela que visa a ressarcir o autor em pecúnia pela impossibilidade da tutela na forma específica. 5

O problema surge, no direito italiano, quando a doutrina toma em consideração o art. 2.058 do CC, que assim dispõe: “Art. 2.058 Risarcimento in forma specifica Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il debitore”. Atribui-se ao art. 2.058 uma confusão, pois ele fala, na rubrica, de risarcimento, e, nas disposições, de reintegrazione, quando a norma está inserida na parte do Código dedicada à responsabilidade por fatos ilícitos. 6

A tutela ressarcitória, além de pressupor a existência de um dano, expressa uma forma de responsabilidade fundada, em regra, na culpa (ou no dolo), ou, em outras palavras, na correlação do evento danoso ao sujeito, que se exprime por meio da chamada imputabilidade. A tutela reintegratória, ao contrário, não protege contra o dano, pois tem o fim de eliminar apenas uma situação de ilicitude, sem a necessidade de qualquer valoração do comportamento do transgressor da norma. 7 Como escreve Scognamiglio, no caso de tutela reintegratória, bastando a transgressão de um comando jurídico, prescinde-se da circunstância de que tenha ocorrido um dano, enquanto na hipótese de tutela ressarcitória verifica-se a lesão de um bem do sujeito, a qual pode ser determinada em concreto, considerando-se o próprio sujeito ou seu patrimônio. 8 Como se percebe, a questão não diz respeito a saber se é possível a tutela específica do dano, em vez da tutela de simples ressarcimento pelo equivalente. O que se pergunta é se há distinção entre a tutela ressarcitória na forma específica e a tutela reintegratória ou de remoção do ilícito.

Não dúvida de que a violação de uma norma, enquanto suficiente para dar ensejo à tutela reintegratória, pode causar danos; trata-se, entretanto, como esclarece Scognamiglio, “apenas de coincidências parciais e eventuais, em relação às quais é fácil confirmar a diferença substancial dos dois fenômenos, que correspondem a momentos e aspectos diversos da genérica noção de ilícito (comportamento ou estado contrário ao direito). 9 Portanto, a ambiguidade que se verifica na doutrina e na jurisprudência italianas, ou a confusão que é feita entre a tutela ressarcitória na forma específica e a tutela reintegratória, deve ser atribuída a uma constante sobreposição do ilícito e do dano, ou melhor, a uma falta de distinção entre a transgressão da norma jurídica e a produção do dano, fruto de uma posição que não distinguia as necessidades de eliminar o ilícito e de reparar o dano.

Michele Mòcciola, em ensaio publicado na Rivista Critica del Diritto Privato, faz ampla análise da jurisprudência italiana em tema de tutela ressarcitória na forma específica, lembrando, entre outras, decisões que têm qualificado a determinação de demolição, no caso de construção realizada em desacordo à legislação urbanística, como tutela reparatória in natura. 10 Mòcciola deixa claro, ao referir-se a esses julgados, que na base do raciocínio dos tribunais encontra-se a habitual confusão entre os conceitos de ilícito e de dano. A construção que desconsidera regramento legal é uma conduta contra ius, simplesmente porque violadora de norma jurídica. A determinação de demolição, nesse caso, não visa remediar o dano sofrido em razão da construção abusiva, mas apenas remover o ilícito, ou seja, restaurar a situação que era anterior à prática da conduta contrária ao direito

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256009866/94-as-tutelas-inibitoria-e-de-remocao-do-ilicito-diante-de-uma-classificacao-das-tutelas-9-tutela-dos-direitos-tutelas-inibitoria-e-de-remocao-do-ilicito