10.4 A prisão como meio de coerção indireta para a tutela inibitória

10.4 A prisão como meio de coerção indireta para a tutela inibitória O enfrentamento da questão da possibilidade do uso da prisão civil como meio de coerção indireta necessariamente requer a consideração do disposto no art. 5.º, LXVII, da CF/1988: “não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. É costume afirmar, a partir de uma visão deitada exclusivamente em valores do passado, que o uso da prisão é uma forma violenta e odiosa para se procurar a efetividade do processo. Na análise da norma que veda a prisão civil por dívida, com exceção da prisão do devedor de alimentos, não é difícil encontrar a sua razão de ser. O seu objetivo é vedar a prisão civil por descumprimento de obrigação que dependa, para seu adimplemento, da disposição de dinheiro. É neste sentido que se pode dizer que a norma proibiu a prisão por “dívidas pecuniárias”. 1 Ovídio Baptista da Silva adverte que não teria procedência dizer que a norma constitucional veda apenas a prisão por dívida em sentido estrito, quando ela própria prevê, como exceção, a prisão do depositário infiel, que não constitui caso de dívida pecuniária. Diz ele: “Se a prisão por dívidas que não fossem monetárias estivesse sempre autorizada, não faria sentido a exceção constante do texto constitucional para o caso de depositário infiel”. 2 Cabe lembrar, porém, que a linguagem utilizada na Constituição Federal não é tecnicamente precisa, mas sim comum, e assim pouco importa que a exceção, relativa ao depositário infiel, não envolva caso de dívida pecuniária. O fato é que a hipótese do depositário infiel, assim como a do devedor de alimentos possuem características próprias, que conduziram a Constituição a traçá-las como exceções. Frise-se que o débito alimentar não tem origem em obrigação, mas constitui dever legal com repercussão não patrimonial, razão pela qual não pode ser com- parado a uma simples dívida pecuniária. Mas a Constituição se preocupou em deixar clara a possibilidade de se conferir tratamento diferenciado ao crédito alimentar e, assim, excepcionou a possibilidade de prisão do devedor de alimentos. 3 Portanto, sua intenção – ao estabelecer a exceção – foi apenas evidenciar a possibilidade da prisão. Isto porque, como é sabido, a Constituição não deve atingir somente os juristas, mas a todos os cidadãos. Aliás, se o objetivo da norma fosse o de proibir toda e qualquer prisão, com exceção dos casos do devedor de alimentos e do depositário infiel, não haveria como explicar a razão pela qual deu conteúdo à prisão civil, dizendo que “não haverá prisão por dívida”. É pouco mais do que evidente que a norma desejou proibir uma determinada espécie de prisão civil, e não toda e qualquer prisão civil. O que importa saber, assim, é a espécie de prisão civil que foi vedada. Se não há como fugir da ideia de que foi proibida somente uma espécie de prisão civil, e não toda e qualquer prisão civil, a prisão proibida somente pode ser a prisão por “débito”. O entendimento de que toda e qualquer prisão está proibida implica retirar qualquer significado da expressão “dívida”. Afirmar que existem outras modalidades de dívida, que não apenas a pecuniária, e concluir que estas vedam a prisão, é dizer nada sobre a espécie de prisão proibida, mas simplesmente insistir na ideia de que a norma constitucional veda o uso da prisão civil como meio de coerção e, deste modo, retirar qualquer significado da expressão “dívida”. Na verdade, a interpretação do art. 5.º, LXVII, da CF/1988 deve ser alçada a um nível que considere os direitos fundamentais. Ou seja, se é necessário vedar a prisão do devedor que não possui patrimônio – e assim considerar um direito fundamental –, é absolutamente indispensável permitir o seu uso para a efetividade da tutela de outros direitos fundamentais. Não há dúvida de que os direitos perdem sua qualidade se não puderem ser efetivamente tutelados. 4 É por isso que, diante da proibição da autotutela, fala-se que o processo é imprescindível, em nível de efetividade, para a existência do próprio ordenamento jurídico. Por outro lado, é certo que o processo exige, diante de certas situações de direito substancial, o uso da coerção indireta. Entretanto, a multa não constitui a única forma de coerção indireta, e nem se pode dizer que é ela suficiente para a efetiva prestação da tutela inibitória. Como é sabido, a multa não tem efetividade diante de um réu que não possui patrimônio. Não admitir a prisão como forma de coerção indireta é aceitar que o ordena- mento jurídico apenas proclame, de forma retórica, direitos que não podem ser efetivamente tutelados. 5 Soará absolutamente falsa e demagógica a afirmação da Constituição Federal, no sentido de que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as futuras gerações” (art. 225, caput), se não for viável a utilização da prisão como meio de coerção indireta. Seria o mesmo que interpretar esta norma constitucional como se ela dissesse que o meio ambiente, embora fundamental para a sadia qualidade de vida e para as futuras gerações, infelizmente não pode ser efetivamente tutelado em face de um réu que não se importa com os efeitos da multa. Ora, esta interpretação seria, para dizer o mínimo, incoerente. De modo que a doutrina, consciente da importância da natureza não patrimonial de certos direitos, não pode ver na norma constitucional que proíbe a prisão por dívida uma porta aberta para a expropriação de direitos fundamentais para o homem. Em uma interpretação realmente atenta aos direitos fundamentais e de acordo com a moderna hermenêutica constitucional, não há como enxergar apenas o que há de negativo na utilização da prisão. 6 Se ela constitui violência inconcebível em face de dívidas em sentido estrito, não há como deixar de perceber o seu lado positivo diante da necessidade de tutela inibitória e de prestações de não fazer, que não dependem do desembolso de dinheiro. Esta interpretação deixa de lado o conceito mítico de que a prisão civil é um simples atentado contra a liberdade dos cidadãos e, consciente da necessidade do uso da coerção pessoal para a efetiva tutela dos direitos, propõe que se veja, ao lado da proibição da prisão civil em todos os casos em que, para o adimplemento, é necessário o desembolso de dinheiro, a possibilidade do seu uso para impedir a expropriação dos direitos. A forma de interpretação que não vê a prisão como meio coercitivo constitui um método hermenêutico clássico, não suficiente quando comparado aos métodos hermenêuticos modernos, 7 os quais são absolutamente necessários quando o que se tem a interpretar, diante das características da sociedade contemporânea e da importância que nela assumem os direitos fundamentais, é um contexto de grande riqueza e muita complexidade. Com efeito, não sendo o caso de apenas considerar o texto da norma, como se ela estivesse isolada do contexto, é necessário recorrer ao método hermenêutico-concretizador. Na verdade, deparando-se com as normas do art. 5.º, LXVII, da CF/1988, deve o intérprete estabelecer, como é óbvio, a dúvida que a sua interpretação suscita. Ou seja, se ela veda o uso da prisão como meio de coerção indireta ou somente a prisão por dívida em sentido estrito. A partir daí, verificando-se que a norma aponta para dois direitos fundamentais, isto é, para o direito à efetividade da tutela jurisdicional e para o direito de liberdade, deve ser investigado o que significa dar aplicação a cada um deles. Concluindo-se, a partir da análise da própria razão de ser destes princípios, que a sua aplicação deve ser conciliada ou harmonizada, não há como deixar de interpretar a norma no sentido de que a prisão deve ser vedada quando a prestação depender da disposição de patrimônio, mas permitida para a jurisdição poder inibir – quando a multa e as medidas de coerção diretas não se mostrarem adequa- das – um ilícito, já que de outra maneira os próprios direitos ficarão desprovidos de tutela, e assim o ordenamento, exatamente na parte que consagra direitos in- violáveis e fundamentais, assumirá a configuração de mera retórica e, desta forma, sequer poderá ser chamado de “ordenamento jurídico”. Note-se que esta interpretação, além de considerar o contexto, e por esta razão ser muito mais abrangente do que a “clássica”, dá ênfase aos direitos fundamentais, realizando a sua necessária harmonização para que a sociedade possa ver sua concretização nos locais em que a sua própria razão recomenda. Pontes de Miranda sustentou que a proibição da Constituição estaria na prisão por não pagamento de dívida pecuniária, e que assim seria possível utilizar a prisão como meio coercitivo (Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, São Paulo: Ed. RT, 1968, vol. 5, p. 253). Ovídio Baptista da Silva, Do processo cautelar, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 57. Certa da absoluta diversidade da situação do devedor de alimentos – que não apenas deixa de adimplir uma simples dívida, porém descumpre obrigação fundamental para suprir uma necessidade primária (e por isto é vista como obrigação com função não patrimonial) –, a Constituição evidenciou a possibilidade do uso da prisão, pensando logicamente na sua importância para a efetividade da tutela do credor de alimentos. Sobre a importância da prisão civil, ver ainda Elton Venturi, A tutela executiva dos direitos difusos nas ações coletivas, In: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Proces- so de execução e assuntos afins, São Paulo: Ed. RT, 1998, p. 164 e ss. Correto, assim, Sérgio Arenhart: “Quantoàprisãoparacumprimentodeordemjudicial, não tem caráter obrigacional. Ao contrário, deriva do imperium estatal e tem por fim resguardar a dignidade da justiça. Enfim, encontra apoio na regra do art. 5.o, XXXV, da Constituição Federal, no que pertine à garantia de um provimento jurisdicional útil. Isto porque, em tese, pode haver situações em que a única forma de se obter provimento jurisdicional capaz de ser eficaz no caso concreto será contando com a colaboração do réu (sujeito a uma ordem judicial); e, também, não é difícil imaginar hipóteses (especialmente em sede de tutela inibitória) em que a imposição de astreintes ou de outra medida de apoio, que não a prisão civil, seja totalmente inadequada para garantir o cumprimento da determinação. Para estes casos, então, será legítima a imposição da prisão civil como meio coercitivo, sem que se vislumbre qualquer óbice a isto na regra constitucional do art. 5.o, LXVII (ou mesmo nos textos das convenções inicialmente mencionadas)” (Sérgio Cruz Arenhart, A tutela inibitória coletiva cit., p. 270). Como corretamente afirma Marcelo Lima Guerra, “encarada a prisão como um importante meio de concretização do direito fundamental à tutela efetiva e não apenas como uma odiosa lesão ao direito de liberdade, uma exegese que restrinja a vedação do inc. LXVII do art. 5.o da CF aos casos de prisão por dívida em sentido estrito preserva substancialmente a garantia que essa vedação representa, sem eliminar totalmente as possibilidades de se empregar a prisão civil como medida coercitiva para assegurar a prestação efetiva da tutela jurisdicional” (Marcelo Lima Guerra, Execução indireta, São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 245-246). Sobre a interpretação constitucional, ver José Joaquim Gomes Canotilho, op. cit.; e Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Coimbra: Coimbra Ed., 1983, vol. 2.

Tutela Contra o Ilícito: Inibitória e de Remoção

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