10.5 Critérios que devem guiar a atividade executiva. A multa, a coerção direta e a prisão como meios de execução da tutela contra o ilícito

10.5 Critérios que devem guiar a atividade executiva. A multa, a coerção direta e a prisão como meios de execução da tutela contra o ilícito Consideradas as diversas formas que podem ser utilizadas pelo juiz para dar efetividade à tutela contra o ilícito, é imprescindível estabelecer critérios para orientar a atividade executiva. Como já foi dito acima, 1 o princípio da necessidade, abrindo-se nos princípios do meio idôneo e da menor restrição possível, deve orientar as hipóteses de tutela inibitória, evitando que em nome da sua efetividade seja descurada a ideia de que a tutela do direito deve ser obtida sem gerar consequências desarrazoáveis à esfera jurídica do réu. A tutela inibitória deve preservar os direitos sem causar prejuízos indevidos ao demandado. Assim, a sua ética está em privilegiar o “equilíbrio” e a “justa medida” como critérios que devem iluminar a relação entre a sua efetividade e a necessidade de preservação da esfera jurídica do réu. Isto quer dizer que a tutela do direito sempre deve ser prestada mediante um meio adequado e mais idôneo. Este deverá ser o necessário para a tutela do direito e, ao mesmo tempo, o que gere a menor restrição possível ao demandado. O meio mais idôneo, assim, é aquele que, além de tutelar o direito, causa a menor restrição possível. Assim, por exemplo, se basta determinar a instalação de determinada tecnologia para que a poluição não prossiga, não há cabimento em se determinar a cessação das atividades produtivas. Contudo, o que interessa agora não é insistir no fato de que determinada providência, quando causar menor restrição do que outra em vista de seu conteúdo, necessariamente deverá merecer a preferência do juiz, mas sim esclarecer em que termos devem ser utilizadas as várias formas de execução postas a sua disposição. Portanto, a preocupação não é mais com o conteúdo da determinação, mas sim com a forma de execução do provimento. Quando se pensa em forma adequada de execução, há tensão entre o direito à efetividade da tutela jurisdicional e o direito do réu, a qual deve ser solucionada pelo juiz também diante do caso concreto, mas não mais apenas tomando em consideração a idoneidade do conteúdo da providência a ser determinada, mas sim a adequação da forma de execução para a implementação do conteúdo da providência. Ou seja, a forma de execução capaz de tutelar de forma efetiva o direito somente será adequada quando não implicar “excesso” em face do réu. Ou melhor, a forma de execução deve configurar uma “justa medida” – que tem a ver com a necessidade de “proibição de excesso” – para a implementação do conteúdo da providência. Considerando a natureza da tutela inibitória, e a necessidade de evitar que ela seja utilizada de modo arbitrário, deverá ela ser prestada, em princípio, por meio de ordem sob pena de multa. Contudo, a coerção direta estará justificada nos casos em que for possível supor que a ameaça patrimonial não afetará o demandado, ou quando não houver tempo para esperar a efetivação de ordem sob pena de multa, sendo preferível determinar que um auxiliar do juízo atue diretamente de modo a evitar a violação do direito. No caso de tutela de remoção, como a execução não depende de constrangi- mento da vontade, em regra bastará a coerção direta. Contudo, há casos particulares que poderão revelar que a remoção só é possível mediante o auxílio do de- mandado ou mediante uma grande disponibilidade de dinheiro. Nessas situações, o juiz pode se valer da multa como meio de execução. Em tais casos, como é evidente, o juiz deverá explicar as razões que o levaram a preferir a multa ou a coerção direta. A necessidade de o juiz explicar os seus motivos de maneira bastante precisa advém do fato de que hoje não mais vigora o princípio da tipicidade dos meios executivos, mas sim o da concentração dos poderes de execução do juiz, uma vez que a ele foi outorgada ampla latitude de poder destinada à determinação da modalidade executiva adequada ao caso concreto. Na realidade, a necessidade de justificação caminha de mãos dadas com este poder que foi conferido ao juiz. Melhor explicando: o juiz não apenas está obrigado a utilizar o “meio idôneo” e a forma executiva que, tutelando o direito, cause a “menor restrição possível”, mas também tem o dever de justificar as suas escolhas. A “proibição de excesso”, que é uma das faces do princípio da proporcionalidade, e remete às ideias de “justa medida” e de “equilíbrio”, é instrumento que permite o controle do poder do juiz na determinação da forma executiva. Se a prisão, como meio de coerção, somente pode ser admitida nos casos em que não houver necessidade de prestação que implique disposição de dinheiro, sua utilização somente é possível nos casos em que se teme a prática de um ilícito, ou seja, de tutela inibitória. Nessas hipóteses, entretanto, o juiz somente poderá ordenar sob pena de prisão quando estiver em condições de justificar, racionalmente, a impossibilidade de efetivação da tutela mediante o emprego da multa e da coerção direta. Nestes casos, por existir “necessidade” do uso da prisão, é que se poderá concluir que o seu uso constitui medida necessária para que a tutela jurisdicional possa alcançar efetividade, quando então o juiz poderá aplicá-la com base nos arts. 536 do CPC e 84 do CDC. Perceba-se que a falha da justificativa é que evidenciará a ilegitimidade da escolha do juiz e, assim, que a sua atividade não ficou contida na advertência de “proibição de excesso”. É por isto que se pode dizer que a necessidade de justificativa (ou de motivação) é a outra face do poder de escolha da modalidade executiva. O poder de escolha, se é fundamental para o adequado exercício do poder, e é orientado pelas ideias de “adequação”, de “meio idôneo” e de “menor restrição possível”, é legitimado pela necessidade de “justificativa”, vale dizer, de explicação das razões de escolha. Como se vê, esta forma de viabilizar o exercício do poder e, ao mesmo tempo, controlá-lo, é fundamental em face dos direitos da sociedade contemporânea, constituindo pura manifestação da crescente necessidade de se pensar o direito para o caso concreto. Porém, é preciso finalizar esclarecendo que é impossível desenhar – exatamente pelo fato de que aqui o direito é pensado para o caso concreto – uma precisa e exata tabela para o uso das medidas de execução. Isto não é possível e desejável. O que é necessário deixar claro é que o poder de execução do juiz está sujeito a controle por meio dos critérios antes delineados e que estes somente poderão ser precisamente testados diante dos casos concretos. Quando se tratou dos “princípios do meio idôneo e da menor restrição possível como vetores para o adequado uso da tutela inibitória”.

10.5 Critérios que devem guiar a atividade executiva. A multa, a coerção direta e a prisão como meios de execução da tutela contra o ilícito

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