Direito Administrativo Aplicado

1 - O estado eficiente e seus mitos: desafios do direito administrativo brasileito no contexto da administração gerencial

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1. O estado eficiente e seus mitos: desafios do direito administrativo brasileiro no contexto da administração gerencial

1.1 Introdução

A reforma administrativa do Estado brasileiro na segunda metade da década de 1990 deixou marcas profundas sobre a estrutura e modo de atuação da Administração Pública desde então. Mais do que isso, e como não poderia ser diferente, lançou ao direito administrativo uma série de desafios, relacionados ao novo perfil de Estado gestado, pela inter-relação de modelos distintos de regulação jurídica, como é o caso da influência norte-americana das agências independentes, identificadas no Brasil sob as espécies de agências reguladoras e agências executivas. Promoveu, ainda, o estreitamento de laços entre os órgãos e entes da Administração e as ações organizadas da sociedade civil, ampliando sensivelmente os modos de colaboração dos particulares nas áreas reservadas à atuação propriamente estatal.

As críticas reiteradas ao Estado e ao modelo de Administração Pública brasileiros são, em geral, justas, e remontam a razões históricas profundas, 1 que levaram a dominação do aparato estatal por elites sociais que, ao dirigir a atuação administrativa em favor de seus próprios interesses, promoveram a reprodução de um modelo exclusivista e ineficiente no tocante à prestação de serviços públicos à população. A este quadro agregou-se a crítica quanto a uma excessiva burocracia administrativa, que, fiel a seus processos, impedia ou retardava a ação administrativa em favor de seu objetivo precípuo, qual seja, a adequada prestação dos serviços públicos. Este fenômeno burocrático, antes de mera realidade na estrutura das organizações estatais (e privadas), é visto, igualmente, como traço cultural de uma sociedade 2 cujas origens remontam à especialização dos saberes e se convertem em modo de dominação social. 3

O contexto da reforma administrativa brasileira, se não desconhecia estas questões, buscou responder a outro desafio que se colocado às diversas nações a partir de meados da década de 1970. Qual seja, a revisão do Estado como motor do desenvolvimento econômico dos países, mediante intervenção direta sobre o mercado, na qualidade de promotor de atividades econômicas ou em razão de sua forte presença na regulamentação das atividades privadas. O denominado Estado-Providência 4 (ou Estado de Bem-Estar, Welfare State), desenvolveu-se a partir das iniciativas norte-americanas de intervenção, ainda na década de 1930 (New Deal), e de modo generalizado a partir do fim da Segunda Guerra mundial (1945), por intermédio de três modelos básicos de atuação: a) indução de comportamentos dos agentes sociais e econômicos; b) destacada regulamentação/direção das atividades econômicas privadas; c) a gestão pública de uma gama cada vez maior de serviços e atividades até então confiadas ao particular. 5

A crise deste modelo do Estado-Providência pode ser creditada a vários fatores, tais como: insuficiência de recursos financeiros estatais para fazer frente a todas as atividades que assume para si e consequente ineficiência da prestação de serviços públicos; o caráter crescentemente informacional e dinâmico da economia, em comparação a um alegado imobilismo/letargia estatal; o princípio da globalização, que tornaria relativo o alcance da jurisdição nacional estatal; a alteração de uma dada compreensão ideológica sobre o papel do Estado e suas relações com a sociedade, o que é historicamente vinculado ao advento de governos e políticas liberais nos Estados Unidos 6 e no Reino Unido, 7 entre fins da década de 1970 e o início da década seguinte. 8

No Brasil, por razões de ordem político-institucional (a abertura democrática e a Constituição que refunda o Estado após os anos de regime autoritário datam da segunda metade da década de 1980), a reforma do Estado terá lugar a partir da segunda metade dos anos 1990, 9 focada na solução de quatro problemas básicos, conforme preleciona Bresser Pereira: “(a) um problema econômico-político – a delimitação do tamanho do Estado; (b) um outro também econômico-político, mas que merece tratamento especial a redefinição do papel regulador do Estado; (c) um econômico-administrativo – a recuperação da governança ou capacidade financeira e administrativa de implementar as decisões políticas tomadas pelo governo; e (d) um político o aumento da governabilidade ou capacidade política do governo de intermediar interesses, garantir legitimidade e governar”. 10 De rigor, então, considerar que a reforma do Estado no Brasil fundou-se em postulados básicos, quais sejam: a) redução do tamanho do Estado, mediante procedimentos de privatização, terceirização e do que se convencionou denominar publicização, indicando a expressão fenômeno de participação de entidades privadas na realização de atividades de utilidade pública; b) a redefinição do papel regulador do Estado, em especial do seu grau de intervenção na ordem econômica; c) a recuperação da governança, entendida como a capacidade financeira e administrativa do Estado de promover políticas públicas; d) o aumento da governabilidade, compreendida como a capacidade política do governo de intermediar interesses e exercer suas funções constitucionais. 11

Nesta linha de ação, a reforma do Estado brasileiro tornou-se, antes de tudo, uma reforma jurídico-normativa do Estado, porquanto as linhas-mestras da estrutura estatal foram detalhadamente definidas na Constituição Federal de 1988. Logo, a mudança estrutural da Administração dependeu, neste ponto, de alterações constitucionais e legislativas profundas, em especial no tocante às disposições constitucionais relativas à Administração Pública (Título III, Capítulo VII), e à Ordem econômica e financeira (Título VII). E da mesma forma, profundas alterações foram exigidas de um significativo arcabouço legislativo, relativo à delegação da prestação de serviços públicos, à formação de novas formas de colaboração entre a Administração e os particulares na realização de atividades de interesse público, ao regime da seguridade social (no caso da previdência social, objeto de diversas e contínuas alterações constitucionais), à criação de órgãos reguladores de atividades econômicas e prestação de serviços públicos, dentre outras iniciativas. Registre-se quanto à denominada reforma administrativa, em específico, a Emenda Constitucional 19 de 1998, que terminou por se constituir no marco da reforma constitucional da Administração Pública no período recente – sem desconhecer, naturalmente, a importância de emendas constitucionais que flexibilizaram, no âmbito da atividade econômica, a intervenção do Estado no setor.

Intuitivo, pois, que as mudanças constitucionais e legislativas pertinentes ao processo de reforma do Estado importaram sensíveis mudanças também no direito administrativo. O foco da reforma do Estado e sua fonte de legitimidade foram a superação de uma realidade de ineficiência e incompletude da atuação da Administração Pública. Ora, as relações entre o direito administrativo e o modo de atuação da Administração Pública são interdependentes e se influenciam reciprocamente. Embora cogente, o conjunto de normas e princípios que integram o direito administrativo terão parte de seu conteúdo vinculado à visão que se tenha sobre o modo de atuação da Administração Pública e sua relação com os administrados.

Daí porque é necessário diferenciar-se com precisão o direito administrativo que disciplina as relações entre os indivíduos e a Administração em um Estado de regime político autoritário e em um Estado democrático. A reforma do Estado brasileiro, ao estabelecer-se em um regime democrático, alterou com segurança a agenda institucional da Administração 12 e, com isso, o conteúdo do direito administrativo que a disciplina.

O direito administrativo brasileiro atual substitui a visão da relação de direito administrativo como relação de poder entre o Estado e os administrados, por uma noção de relação jurídica administrativa de gestão (relação de gestão), na qual, embora o Estado seja titular de prerrogativas jurídicas estabelecidas pelo ordena- mento, sua atuação vincula-se ao exercício destas prerrogativas nos exatos limites e modo que lhe são estabelecidos, visando aos fins sociais, e presidida sua atuação pelos deveres de proporcionalidade e razoabilidade.

O que ora se pretende é o exame do direito administrativo brasileiro, desde as influências que sobre ele recaem com o advento da reforma do Estado da década passada, em especial a noção de eficiência administrativa a partir de então arraigada, inclusive sob a forma de princípio constitucional da Administração Pública. Parte-se, neste particular, ao exame do direito administrativo e das relações entre a Administração Pública e os administrados no contexto de um regime democrático, visando à ampliação da participação dos cidadãos 13 na formação da vontade da Administração.

1.2 A reforma do Estado e o papel do direito administrativo: quais fronteiras ainda estão por ultrapassar?

A reforma do Estado retirou da Administração Pública o domínio sobre a decisão de intervenção no espaço privado econômico e social. Esta espécie de desregulamentação foi levada a cabo mais como flexibilização do conjunto de normas existentes e outras que vieram a ser criadas, do que propriamente a supressão de normas que disciplinem as diversas áreas de atuação administrativa. Da mesma forma, a subsidiariedade da intervenção estatal no domínio econômico, representada pelo artigo 173, caput, e 174, caput, da Constituição Federal, imprime, a partir da reforma do Estado, uma mudança no modo de atuação da Administr…

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256010369/1-o-estado-eficiente-e-seus-mitos-desafios-do-direito-administrativo-brasileito-no-contexto-da-administracao-gerencial-direito-administrativo-aplicado