Direito Administrativo Aplicado

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2 - Um novo perfil da administração pública: bases sistemáticas do direito administrativo regulatório

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2: Um novo perfil da administração pública: bases sistemáticas do direito administrativo regulatório

2.1 Introdução

A reforma do Estado dos anos 1990, e a nova compreensão das funções a serem desempenhadas pelo Poder Público com relação às atividades econômicas, redefiniram as relações entre Estado e Mercado, assim como entre o Direito e o Mercado nas últimas duas décadas. O insucesso do modelo de Estado-Providência (Estado de Bem Estar), associado a uma nova compreensão política e ideológica sobre a conveniência e o nível de intervenção do Estado nas atividades dos particulares, em especial no domínio econômico, inspiraram as iniciativas no sentido de diminuir o tamanho da estrutura do Estado e do seu nível de intervenção na Economia. 1 E da mesma forma, indicaram ao Direito, de um modo geral, e ao Direito Público, em particular, o desafio de estabelecer uma justa medida entre o que foi uma opção de retirada da presença do Estado de diversos setores econômicos, e a necessidade da definição de um conjunto de regras que regulem o relacionamento dos particulares, agentes econômicos, nestes setores. Da mesma forma, por diminuição da estrutura do Estado leia-se uma profunda redefinição acerca dos setores em que o Estado-Administração passaria a desenvolver a prestação de serviços públicos, o que significa definir quais os serviços públicos serão prestados diretamente pelo Poder Público, e quais serão objeto de delegação, em conjunto com providência da alienação do controle acionário de empresas estatais até então responsáveis pela prestação de tais serviços (privatização).

A diretriz principal destas reformas, de matriz liberal e observável não apenas no Brasil, mas em movimento contínuo em todo o mundo, foi a de reduzir tamanho e presença do Estado, dando destaque à livre iniciativa e à livre concorrência dos agentes econômicos no Mercado. 2 Ao Estado coube o papel preponderante de regular o domínio econômico. Contudo, neste espírito, a função de regulador seria acompanhada de forte desregulamentação, ou seja, a diminuição quantitativa e qualitativa de normas que de qualquer modo impedissem o que se considerava o ideal ambiente de liberdade para a realização dos negócios. 3

É neste contexto que surge com enorme força a noção de Estado Regulador, e com ela o reconhecimento ao Estado de uma função específica a desempenhar: a função regulatória. Desde uma perspectiva econômica da regulação estatal, o Estado possui um diferencial que não é compartilhado por nenhum outro agente do mercado: o poder de coação. 4 Tal função, uma vez que diga respeito, a partir da reforma do Estado brasileiro, em um primeiro momento, aos serviços públicos cuja prestação é delegada aos particulares (em conjunto com a privatização das empresas estatais responsáveis por sua prestação), será observada como regulação dos serviços públicos. Mas igualmente, compreendendo-se a função regulatória do Estado desde uma perspectiva mais ampla, como abrangente de um novo paradigma da atuação do Estado na atividade econômica, passa a ser observada como regulação econômica de um modo geral. Esta função regulatória, por sua vez, indica-se, por suas características (e, sobretudo, em face da influência do direito norte-americano dos entes administrativos de regulação), como função típica do Estado-Administração. O que passa a exigir deste e do direito que disciplina as relações de que é parte – o direito administrativo – a compreensão quanto a este modo de atuação administrativa, dando origem a uma derivação especial, o direito administrativo regulatório. 5

Contudo, antes de tudo, se questiona: afinal do que trata a regulação? É função nova reconhecida ao Estado-Administração ou, ao contrário, trata-se de nova perspectiva, mediante a associação de diversas funções e poderes reconhecidos ao Estado-Administração, que ora se organizam e exercem em vista de uma nova compreensão das relações entre o Estado e os particulares, no campo das atividades econômicas? Como bem nota Calixto Salomão Filho, a razão da falta de um desenvolvimento maior, e mesmo de uma teoria jurídica da regulação, deve-se à dificuldade de superar a concepção tradicional de Estado como executor de duas funções diametralmente opostas, a prestação de serviços públicos de um lado, e a vigilância do mercado, por intermédio do poder de polícia administrativo, por outro. 6 Neste sentido, a posição da Administração sempre foi observada como agressiva aos direitos dos particulares. Não por outra razão se justifica, inclusive, a estruturação do próprio direito administrativo a partir da categoria que bem simboliza tal situação, a do ato administrativo, que afinal se percebe como modo típico de manifestação de autoridade pela Administração. 7

De fato, o desenvolvimento da atividade regulatória da Administração, e com isso a abordagem pelo direito administrativo sobre a matéria, parece caracterizar um desenvolvimento em relação às categorias típicas sobre as quais se apoiou historicamente. As transformações do sistema econômico, a internacionalização dos mercados, bem como a onda liberalizante do final do século passado determinaram ao Estado um papel distinto em relação ao modelo do Estado-Providência, de intervenção direta na atividade econômica, e da prestação direta de serviços públicos aos cidadãos. Esta nova visão determinou a retirada do Estado de uma série de setores da atividade econômica, bem como, conceitualmente, reconheceu a necessidade de uma revisão dos serviços públicos em que a prestação direta pelo Estado deixou de ser considerada decisiva, e por isso imprescindível à realização do interesse público. 8 Não é demais dizer, mesmo mirando a experiência brasileira, que a própria classificação de serviços públicos e a estrutura administrativa para sua adequada prestação passaram por ampla revisão a partir do processo de reforma do Estado. Assim como a crise do Estado social e sua transformação nas últimas duas décadas conta da passagem no que é pertinente à iniciativa econômica e a sua participação na atividade econômica de uma concepção de Estado-prestador para o de Estado-regulador. Observa José Eduardo Faria que o Estado “deixa de ser controlador, diretor, planejador e indutor do desenvolvimento, e passa a atuar como regulador das atividades privatizadas, como balizador da concorrência, como estimulador da oferta de serviços essenciais num ambiente competitivo, como garantidor dos direitos do consumidor e como criador de oportunidades de negócio para a iniciativa privada e de investimento para o desenvolvimento tecnológico”. 9

É neste contexto que passa a desenvolver-se a noção de regulação como modo de intervenção do Estado-Administração, tanto em setores amplamente objeto de atuação estatal na regulamentação e fiscalização de suas atividades, quanto novos setores em que o Estado, por força de desregulamentação ou de desestatização passa a atuar, regulando-os.

O que seja atividade de regulação não será definição estabelecida exclusivamente pelo Direito. Na linha do que sustentam Robert Baldwin e Martin Cave, por regulação percebem-se distintos significados. 10 Desde um conjunto de normas coercitivas editadas por órgão titular de competência para tanto, como espécie de intervenção estatal, sob diversas formas, visando influenciar comportamento social, político ou econômico do mercado, assim também como forma de controle não apenas estatal (mas também social) que tenha por finalidade ou resultado a influência em determinados comportamentos humanos. A expressão “regulação” não é utilizada pelo direito administrativo brasileiro, antes do processo desregulamentação da atividade econômica, decorrente da reforma do Estado dos anos 1990. Ensina Odete Medauar que a expressão regulação tem origem no inglês regulation, a qual pode ser, por intermédio de tradução imprecisa, definida como regulamentação, indicando exclusividade de atividade normativa estabelecida sob o preceito. 11 A expressão, contudo, vem sendo utilizada em sua acepção mais ampla, abrangendo atividades diversas atinentes aos órgãos reguladores, tais como as de normatizar (regulamentar), fiscalizar, impor sanções, assim também como obtenção de acordos, conciliação de interesses ou atuação persuasiva em vista de um determinado objetivo. 12

Por outro lado, em cotejo com a definição de regulação em direito francês principal matriz do direito administrativo brasileiro quem sustente que a expressão anglo-saxônica regulation é ao mesmo tempo mais restrito porquanto remeta apenas à noção de regulamentação e mais amplo uma vez que abrange todas as formas de atuação da autoridade pública, adotando a forma regulamentar. 13

A regulação se realiza por intermédio do Direito, mas não tem no próprio Direito a origem exclusiva do conteúdo das suas normas. As retira, igualmente, da economia, da ciência da administração, bem como dos demais âmbitos de conhecimento pertinentes aos setores regulados. A ordem jurídica, neste aspecto, atua intervindo nos comportamentos individuais na sociedade (mercado), de três modos distintos: a) a intervenção por absorção ou participação; b) a intervenção por direção; ou c) a intervenção por indução. 14 Em qualquer caso, o modo típico pelo qual se dá a intervenção do Estado é normativa, ou seja, por intermédio de atividade legislativa primária (leis em sentido formal), ou secundária (regulamentos e demais normas de natureza administrativa). A distinção básica da regulação em relação às manifestações tradicionais do poder de polícia administrativo, mediante poder regulamentar e de fiscalização, diz respeito ao caráter promocional da atividade regulatória. Não se constitui, assim, a regulação em atividade meramente restritiva, senão que se dirige a estimular comportamentos dos agentes econômicos e demais particulares, no exercício da indução e/ou direção da atividade privada.

Por outro lado, a atividade de regulação vem recebendo importante influxo da teoria econômica, e muito especialmente da Escola de Análise Econômica do Direito, que concentrada no exame das relações entre o Direito e a Economia, vislumbra a existência de relações necessárias e de sentidos preferenciais das normas jurídicas produzidas, tanto via legislação quanto regulamentação, e as premissas de uma racionalidade econômica, qual seja a busca de eficiência e maior espaço de autorregulação, por intermédio da desregulamentação do mercado, em prol da maior autonomia e liberdade dos agentes econômicos. 15

Daí porque o exame do fenômeno regulatório deve vincular-se à necessidade de realização do interesse público e em sua identificação como uma espécie de atividade estatal, eminentemente administrativa, cujo exame não pode prescindir dos seguintes elementos: a) fundamentos da atividade de regulação; b) estruturas regulatórias; e c) instrumentos da regulação.

Para tanto, contudo, não é possível como se afirmou mera transposição do conceito de regulação desde suas origens, no direito norte-americano. A rigor, tudo o quanto pertença à atividade da Administração, nos Estados Unidos, em especial por intermédio das agencies – estruturas administrativas de agência que representam o modo de organização da Administração Pública daquele país 16 considera-se como integrante do conceito abrangente de regulação (regulation). 17 Assim, é relativo o valor da experiência norte-americana como paradigma do direito administrativo brasileiro sobre o tema da regulação. 18 De rigor, a regulação, no Brasil, surge como fenômeno decorrente da tendência de menor intervenção do Estado no mercado e na economia, passando de uma intervenção direta do Estado no domínio econômico, a partir da desestatização, pela mudança no modo de atuação estatal, por intermédio de atividade de mediação de interesses pelo estabelecimento de normatização e estruturas de controle e fiscalização, as quais são protagonistas da atividade regulatória estatal. Caracteriza-se, portanto, como fenômeno que na realidade norte-americana reconhece-se como desregulation, caracterizando lá uma menor intervenção estatal por intermédio do modo típico de atuação do Estado, qual seja, de regulação jurídica da atividade econômica.

2.2 Fundamentos do direito administrativo regulatório

O correto exame dos fundamentos do direito administrativo regulatório pressupõe a identificação do que se distingue o direito administrativo (por que o direito regulatório é administrativo?), e qual o alcance da expressão regulação, ao ponto de referir-se a um direito da regulação. Ensina com sua reconhecida erudição, Ruy Cirne Lima, que quando se tenha relação de administração, se está à frente de relação jurídica movida por finalidade cogente. 19 A atividade regulatória do Estado envolve múltiplas funções: de regulamentação, propriamente dita, consistente na produção de normas jurídicas que ordenem as condutas dos agentes regulados; do exercício de poder de polícia, consistente no controle e fiscalização de condutas; de planejamento, envolvendo a atuação estatal e dos particulares no desenvolvimento do setor regulado; e de mediação das posições e interesses envolvidos em vista da realização do interesse público.

Não se desvinculam o desafio de definir-se conteúdo e abrangência da regulação econômica, e a realidade sobre a qual se debruça, qual seja, da primazia da economia de mercado e

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256010370/2-um-novo-perfil-da-administracao-publica-bases-sistematicas-do-direito-administrativo-regulatorio-direito-administrativo-aplicado