Direito Administrativo Aplicado

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3 - Modelos de abertura da administração pública em direção ao particular: o caso das parcerias público-privadas

3 - Modelos de abertura da administração pública em direção ao particular: o caso das parcerias público-privadas

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3: Modelos de abertura da administração pública em direção ao particular: o caso das parcerias público-privadas

3.1 Introdução

A atividade administrativa, como reflexo do perfil e das funções do Estado em suas relações com os particulares, caracteriza-se ao longo da história recente pela oscilação entre momentos de intervenção em largos domínios da iniciativa econômica e da prestação de serviços, por isso qualificados como serviços públicos, e outros de retração, assinalando uma maior confiança na iniciativa privada para tais empreendimentos. 1 Na exata observação de Garrido Falla, nos momentos em que toma para si a realização de uma série de atividades de interesse geral, a Administração converte-se em realizadora da justiça material, o que permite identificar uma nova relação sua com a sociedade, 2 assumindo o sentido positivo das liberdades, de modo a auxiliar, através do oferecimento de prestações, o desenvolvimento da atividade individual. 3

Contudo, o acúmulo de tarefas assumidas pela Administração, e sua não correspondência com os recursos necessários à realização das mesmas, fez com que o modelo cultivado nas últimas décadas do século passado fosse colocado em xeque, exigindo uma profunda alteração quantitativa e qualitativa do papel do Estado e de suas relações com os particulares, dando origem a uma sucessão de reformas administrativas com o visível objetivo de conferir maior eficiência à atividade estatal. Estas de sua vez, concentradas na redução dos custos do Estado, procuraram igualmente ressaltar e promover a cooperação entre os diferentes entes públicos, e destes com os particulares, através de diversos instrumentos capazes de promover, igualmente, a otimização dos recursos disponíveis, como é o caso dos convênios, contratos e consórcios administrativos. 4

Daí é que a transformação do perfil da Administração Pública brasileira impôs o reconhecimento de novos métodos de atuação administrativa, partindo-se a noção de coordenação gerencial num âmbito de cooperação (interno) e em outro de colaboração (externo). A cooperação, interna à própria estrutura da Administração – em seus diversos entes e órgãos –, realizando-se por intermédio da autonomia gerencial do órgão, ou pela gestão associada de diversos órgãos. Já a colaboração, a partir do que a Administração associa-se a outros entes – públicos ou privados – para consecução de interesse público, opera através de duas espécies de gestão: a gestão em parceria e a gestão admitida. 5

No âmbito da cooperação interna da Administração, propugna-se o desenvolvimento da autonomia gerencial, inclusive de gestão financeira e orçamentária, a partir da celebração de contratos de gestão estabelecendo deveres e responsabilidades do órgão autônomo. 6 Em relação à gestão associada entre vários órgãos ou entidades da Administração sua operação se observa através de consórcios públicos e convênios de cooperação. 7 No âmbito da colaboração externa, de sua vez, inclusive com participação de particulares, a gestão em parceria passa a trabalhar, predominantemente por intermédio de convênios e contratos de gestão.

Em relação aos serviços públicos prestados uti singuli, 8 de sua vez, a opção brasileira deu-se tipicamente através do estabelecimento de concessões administrativas, em relação as quais a função do Estado ficou concentrada na fiscalização da adequação e eficiência dos serviços prestados. Para tanto, editou-se entre nós a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, estabelecendo o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos. Estas iniciativas todas são apontadas por muitos autores como uma espécie de fuga para o direito privado, 9 indicando a influência deste sobre o direito público a tal ponto de poder-se falar hoje sobre a existência de uma espécie de direito privado administrativo (Verwaltungsprivatrecht). 10 Como anota Almiro do Couto e Silva, “tanto nas privatizações como na terceirização, o instituto jurídico que permite ao Estado realizar os fins a que se propõe é o contrato e, fundamentalmente, o contrato de direito privado. A compra e venda, a alocação de serviços, os acordos de acionistas e, quando a lei o permite, os contratos de gestão ao estilo germânico dos Beherrschungsverträge, são os instrumentos naturais para compor os interesses da Administração Pública e do setor privado nas relações que modernamente se estabelecem entre os indivíduos e o Poder Público, ao cogitar-se de redefinir o papel do Estado”. 11

Neste contexto é que surge então a Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a qual tem por escopo instituir normas gerais para a contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. A rigor, as denominadas parcerias público-privadas indicam nova modalidade de concessão administrativa, para a qual o legislador não entendeu adequada a subordinação ao regime da Lei de Concessões em face de duas características essenciais da espécie nova: primeiro, os valores envolvidos e a necessidade de reforço das garantias de retorno do investimento do parceiro privado; 12 segundo, as exigências específicas para execução do objeto da concessão. 13 Note-se que as parcerias público-privadas são consideradas um fenômeno mundial, em linhas desenvolvidas pelos especialistas do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, com fundamento na experiência do Reino Unido (em especial o modelo do Private Finance Initiative), tendo por premissa básica a existência de um sistema jurídico e institucional assecuratório de estabilidade e respeito aos contratos. 14 Resulta da necessidade de alocação de significativos recursos para a realização de obras ou prestação de serviços públicos para os quais o Estado não possui disponibilidade financeira, ou que se compreende que não estão abrangidos dentre as prioridades de sua atuação direta, devendo para tanto recorrer ao parceiro privado para viabilizar sua realização. Observa-se assim, a associação do esforço público, destinado à realização de fins de interesse público, por intermédio de obra ou serviço, e o interesse econômico do parceiro privado que, para tanto, deverá remunerar-se em vista do investimento que realizar.

O desenvolvimento das parcerias Público-Privadas tem sua origem no direito brasileiro a partir da reforma do Estado dos anos 1990, com a introdução e, sobretudo, com a valorização, no contexto da administração pública, de técnicas gerenciais e de gestão próprias da iniciativa privada, assim como da eficiência como objetivo a ser perseguido na promoção da atividade administrativa (o novo modelo de administração pública gerencial). 15 A partir deste quadro, a redução do Estado e da abrangência de sua atuação direta focou-se em três aspectos: o incremento das formas de colaboração entre o Estado e os particulares; a valorização e implementação de técnicas de gestão próprias da iniciativa privada; e a contenção e racionalização da despesa pública (ajuste fiscal), estimulando novas formas de captação de investimento privado para obras e atividades de interesse público, e de atendimento às necessidades públicas.

A distinção básica das Parcerias …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256010371/3-modelos-de-abertura-da-administracao-publica-em-direcao-ao-particular-o-caso-das-parcerias-publico-privadas-direito-administrativo-aplicado