Direito Administrativo Aplicado

5 - Poder de polícia administrativo e propriedade privada - Parte I - Quid Novi? - Redefinição do espaço público e participação como novos elementos da ação administrativa

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5: Poder de polícia administrativo e propriedade privada

5.1 Introdução

A relação de administração pressupõe a desigualdade, caracterizada como o poder do Estado de imposição de condutas com vista a uma finalidade pública, more objectivo, como bem assinala Ruy Cirne Lima. 1 É na finalidade pública (ou interesse público) que reside o fundamento e a legitimidade do poder do Estado em relação aos particulares. É o interesse público o objetivo da ação administrativa e o fundamento de seus atributos.

Todavia, seu significado não é unívoco e tampouco genérico. Mais do que critério que objetiva e fundamenta, também serve para valorar decisão político-administrativa do agente público, concedendo-lhe legitimidade jurídica. Assim, formula-se a partir da disciplina do direito administrativo e sobre bases constitucionais que: a) pode o Estado-Administração intervir na esfera jurídica dos particulares, limitando, restringindo ou extinguindo direitos e outras prerrogativas; e b) tal intervenção se opera em conformidade ao direito, o que, no caso, significa atuação secundum legis, ou seja, exigindo existência de uma lei que expressamente autorize a intervenção, inclusive no tocante a sua forma e extensão.

Esta intervenção do Estado-Administração no domínio particular se expressa sob o instituto do poder de polícia. O poder de polícia administrativo, reconhecido como poder atribuído à Administração para restringir e conformar liberdades dos particulares em geral, tem em seu desenvolvimento a expressão da evolução do próprio direito administrativo. Historicamente, podem ser opostos como espécies de atividade administrativa o exercício do poder de polícia e a prestação de serviço público. O primeiro, como atividade essencialmente negativa, de restrição da liberdade individual. O segundo, como atividade positiva, de realização de prestações materiais aos cidadãos em geral. O poder de polícia, como atividade consistente na imposição de restrições, conforma-se no direito contemporâneo, a partir do esforço para definição dos seus limites, mediante o conteúdo que lhe fixa a lei. Com acerto ensinava Hermes Lima em sua tese de cátedra que “a administração possue sobre os cidadãos em geral um immediato poder de vigilância. A sua actividade não rara se choca com a actividade dos individuos. No interesse da salubridade, da segurança pública, na regulamentação do commercio e dos misteres profissionaes, quantas restricções!”. 2 Isto decorre de um dever jurídico maior do Estado, reconhecido em nossa tradição jurídica, de garantir a segurança coletiva da população. 3 Tais restrições, no Estado de Direito contemporâneo, são, antes de tudo, restrições legais, de que a Administração Pública lança mão, no discrímen que o próprio Direito há de lhe reconhecer, para efeito de promover a realização de finalidades públicas. 4

Dizer-se apenas isso, contudo, não permite que se vislumbre com segurança, na prática, os limites do poder de polícia e sua extensão no estabelecimento de restrição aos particulares, especialmente em vista da praxis contemporânea. De resto, encontra-se assentado desde as origens do desenvolvimento dogmático da noção de poder de polícia, no contexto do Estado de Direito e da limitação da intervenção estatal na autonomia privada dos particulares. Porém, nesta época (segunda metade do século XIX), percebia-se, mesmo diante da conformação ínsita da atuação estatal por força do Estado de Direito, esforço doutrinário no sentido de limitar o conceito de polícia e sua extensão restritiva da liberdade individual. 5

Em alguma medida, o próprio direito administrativo e a Administração Pública foram compreendidos, a certa altura, sob o fundamento desta relação de poder, verificada tanto no tocante à teoria da potestade pública, cujo destaque é a doutrina de Maurice Hauriou, 6 e a doutrina dos atos de império, recepcionados no sistema brasileiro, dentre outros institutos, pela conformação constitucional do mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da Constituição Federal). 7

Não é demais lembrar que o poder de polícia, em sua definição clássica, tem conteúdo administrativo. Não se confunde, portanto, com o exercício de funções ou o atingimento de finalidades políticas, nem tampouco com fins de governo (em tudo remissíveis ao fim político). Possui, neste sentir, conteúdo e finalidade eminentemente administrativos, embora não seja o único modo de condicionamento dos comportamentos individuais. 8 Aqui se situa, inclusive, a principal transformação provocada pelo Estado de Direito em relação ao poder de polícia: sua vinculação à finalidade pública, ao interesse geral, e não a interesses temporários ou parciais de governo ou a visão político-partidária. Diga-se, a este respeito, inclusive mais, que o poder de polícia, a exemplo das prerrogativas gerais do Estado sobre o cidadão, encontra-se hoje sobre a égide dos direitos fundamentais e, neste sentido, é por eles limitado e informado.

A rigor é disto que se fala ao examinar-se a concepção contemporânea do poder de polícia administrativo. Sua limitação pelo primado do Estado de Direito lhe confere dois traços característicos principais: a) a afetação exclusiva ao interesse público (fins públicos gerais, distintos dos fins parciais); e b) não contrariedade aos direitos fundamentais da pessoa. Seu exercício, nestes termos, é sindicável pelo Poder Judiciário.

Note-se que, tal qual o próprio direito administrativo e seu objeto, a atividade administrativa compõe-se de conceito construído historicamente, em face de determinada compreensão cultural, o que torna sobremaneira infrutífero o intento de lhe definir os traços essenciais de seu objeto e extensão de modo definitivo e atemporal. Também o poder de polícia administrativo tem seus limites estabelecidos de acordo com a orientação vigente em cada época. Daí porque, no Estado de Direito, a compreensão do poder de polícia observa como limite o mesmo indicado à ação administrativa: legalidade substancial, que implica na submissão da atividade estatal à lei e à Constituição. Por outro lado, os exatos contornos desta definição fundamental do direito administrativo justificam-se, igualmente, em face dos processos de reforma do Estado e da redefinição do exercício direto ou não de serviços públicos por particulares, mediante instrumentos de delegação a particulares de atividades originalmente públicas e – neste contexto – eventual situação relativa ao exercício de poder de polícia inerente ou acessória às atividades delegadas.

A tônica do processo de reforma do Estado foi o enlace do particular por intermédio de iniciativas de cooperação entre a Administração Pública e os particulares, especialmente em busca de eficiência e dinamismo na gestão e prestação de serviços públicos. Para tanto, se dá destaque à relação entre as prerrogativas estatais e os direitos individuais dos particulares, notadamente os representados pelo direito de propriedade e pela força obrigatória do contrato, que formam o núcleo básico das garantias econômicas no Estado de Direito. Daí a necessidade de delimitar o poder do Estado-Administração no tocante às restrições à propriedade e exceções à eficácia vinculativa dos contratos, notadamente as cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos, o que se apresenta …

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26 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256010373/5-poder-de-policia-administrativo-e-propriedade-privada-parte-i-quid-novi-redefinicao-do-espaco-publico-e-participacao-como-novos-elementos-da-acao-administrativa