Direito Administrativo Aplicado

6 - Modelos de abertura da administração pública em direção ao particular: a nova governança das empresas estatais

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6: Modelos de abertura da administração pública em direção ao particular: a nova governança das empresas estatais.

6.1 Introdução

A administração pública da segunda metade do século XX é marcada pelo fenômeno da descentralização administrativa. Justifica-se pela multiplicação das tarefas que passam a ser desempenhadas pelo Estado-providência, em especial a partir do desenvolvimento da noção de direitos fundamentais prestacionais, a exigir esforços e recursos públicos. Tais desafios deram causa ao movimento de expansão e, ao mesmo tempo, de renovação da administração pública, ainda no século passado. As duas ideias-força mobilizadoras desta renovação, em diferentes tradições jurídicas, se materializam na desconcentração e na descentralização administrativa. 1

Desconcentração administrativa cujo sentido elementar é o de admitir a possibilidade que a execução das tarefas públicas pela administração deixe de ser concentrada no órgão de cúpula titular de competência, tal como o Presidente da República e seus Ministros de Estado, o Governandor e seus Secretários Estaduais, ou o Prefeito Municipal e seus Secretários Municipais, em uma relação do chefe da administração e seus auxiliares, para admitir e fomentar a possibilidade de sua distribuição e delegação.

Relembre-se sempre a noção de competência como medida de poder conferida pela ordem jurídica a uma pessoa determinada. Esta competência será conferida por lei, tanto à chefia da administração, quanto a seus auxiliares. A desconcentração administrativa admitirá, justamente, a possibilidade de conferência da competência a órgãos específicos no âmbito da administração. E do mesmo modo, a possibilidade em situações descritas pela norma jurídica, de delegação desta mesma competência a outros órgãos subordinados, que a executem com maior eficiência, considerando sua proximidade ou conhecimento especializado em relação à situação de fato e à necessidade pública subjacente à atuação da administração.

Já a descentralização respeita a mesma ideia de especialidade e agilidade da atuação administrativa. É amplamente reconhecida a impossibilidade prática do chefe da administração, e mesmo de seus auxiliares diretos, executarem pessoalmente todas as tarefas públicas. Falta-lhes tempo e conhecimento. Da mesma forma, ocorre que nem toda a atuação do Estado resolve-se bem sob o mesmo regime jurídico público. A multiplicação das tarefas confiadas ao Estado, e neste cenário, à administração pública, inclui a intervenção no domínio econômico, cuja fórmula envolve tanto a direção ou indução da atuação dos particulares no domínio econômico, como também a atuação direta. Nesta atuação direta relacionam-se tanto a execução de atividades econômicas cuja relevância social, em certo momento histórico, fundamenta sua qualificação como espécie de serviço público, quanto outras cuja exploração direta pelo Estado justifica-se em razão de interesses estratégicos reconhecidos pela maioria política.

Duas questões são recorrentes no exame da matéria. Primeiro, a própria definição das atividades realizadas pelas entidades que integram a administração indireta. A intervenção do Estado, mediante participação no domínio econômico, desenvolve-se sob a forma de serviço público ou exercício de atividade econômica, sendo esta em concorrência ou não com os particulares. Os exatos contornos do que se considere serviço público, atualmente, vinculam-se mais a uma decisão política do legislador do que a aspectos substanciais. Em relação à participação mediante exercício de atividade econômica, em regime de monopólio ou concorrendo com os particulares, assumem relevo as razões da eleição de certas atividades como sendo estratégicas, decisão que as circunstâncias históricas próprias de determinado estágio de desenvolvimento nacional devem ser tomadas em consideração, em vista de sua projeção no tempo. Em outros termos, certa realidade histórica que justificou a decisão do legislador não permanece imutável, senão condicionada às transformações sociais e econômicas conaturais ao curso da história.

A própria natureza jurídica das entidades da administração indireta não é isenta de debate. A rigor, o Decreto-Lei 200/1967, que implementou reforma administrativa sob o traço da descentralização e da desconcentração, definiu as entidades integrantes da administração indireta. Seu art. 5o definiu os conceitos de autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública, até hoje vigentes no direito brasileiro. Optou o legislador brasileiro por definir, inclusive, a natureza jurídica de cada um dos entes administrativos, embora o exame de direito comparado permita perceber que será o regime jurídico, e não a natureza da personalidade jurídica, o decisivo para definir os traços essenciais de sua atuação. 2 As autarquias submetem-se ao regime jurídico de direito público, dotadas de autonomia administrativa e financeira, podem, inclusive, titular e exercer o poder de polícia administrativo. Empresas públicas e sociedades de economia mista são as que, em linguagem comum, referem-se como empresas estatais. A empresa pública é dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União dos Estados ou Municípios, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. A sociedade de economia mista será constituída como sociedade anônima, com o controle acionário pertencente à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, para a exploração de atividade econômica. E as fundações públicas, cuja criação é autorizada por lei, com personalidade jurídica de direito privado sobre patrimônio específico, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público.

O esforço conceitual do legislador de 1967, todavia, não eliminou controvérsias e incertezas acerca dos limites de atuação das entidades da administração indireta. Seja porque, ao criar-se ou au…

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26 de Maio de 2022
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