Direito Administrativo Aplicado

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1 - Legalidade administrativa: de limite formal a conceito substancial

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1. Legalidade administrativa: de limite formal a conceito substancial

1.1 Introdução

As origens do princípio da legalidade estão associadas à expansão do regime de garantias do indivíduo em relação ao Estado, tal como se de célebre fórmula na Constituição brasileira de 1988 (“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, art. 5º, II), na linha do que a primeira Declaração Universal dos Direitos Humanos e do Cidadão, de 1789, dispunha em seus arts. 4º e 5º, respectivamente: “A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”; e “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.”

Desde o ponto de vista da ação do Estado no exercício do poder que lhe é reconhecido, a legalidade tomou sentido igualmente restritivo, como medida da legitimidade da ação estatal. 1 Assim, definiu-se que a atuação do Estado será regular quando a lei autorizar e nos limites que autorizar. Trata-se, neste sentido, da projeção, para atividade administrativa, do princípio do Estado de Direito, traduzindo tanto a fórmula da separação dos poderes, quanto a firme oposição em relação ao arbítrio da autoridade, visando afinal, em uma compreensão originária, a tutela da liberdade individual em relação ao poder. Neste sentido, a legalidade passa a se manifestar em dois sentidos: tanto como princípio da reserva legal, ou seja, da exigência de lei formal para autorizar a ação do Estado, quanto o princípio da primazia da lei, indicando sua hierarquia superior em relação a outras fontes normativas (com exceção da Constituição). 2

Deste modelo resulta a submissão da Administração Pública ao princípio da legalidade, 3 cuja concepção clássica que preconizava o condicionamento da ação administrativa à prévia existência de lei que a autorize, assim como da própria acepção formal da lei como produto do processo legislativo ordinário do parlamento, está em vias de superação. Em seu lugar, devido à centralidade da Administração Pública frente a novas incumbências atribuídas ao Estado em matéria de serviços públicos ao longo do último século, passa-se a admitir um maior nível de autonomia da ação administrativa, que se não dissociada da lei aprovada pelo Parlamento, certamente depende menos desta, uma vez que uma tendência cada vez maior de atribuir prerrogativas de criação normativa ao próprio Poder Executivo. E nesta mesma linha, a própria noção de legalidade desprende-se do significado tradicional da lei parlamentar, para significar concepção mais ampla de juridicidade da ação administrativa, 4 associada a uma concepção de legalidade substancial cuja centralidade desloca-se para a Constituição e seu sistema de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Estas novas linhas de compreensão do princípio da legalidade e, em especial, da submissão da Administração Pública a ela, naturalmente, dão causa a novos questionamentos acerca das relações fundamentais entre a lei e regulamento no âmbito da regular ação administrativa. Neste particular, as perguntas a serem respondidas são várias. Desde o grau de autonomia da produção normativa da Administração em relação à preexistência ou não de lei expressa sobre a matéria normatizada, os limites do poder regulamentar da Administração e sua relação ao número crescente de delegações legislativas implícitas, assim como a projeção do sistema de proteção do sistema de direitos e garantias fundamentais consagrado pela Constituição, em face da realização das necessidades públicas, reconhecida como finalidade precípua da ação administrativa.

1.2 Novas leituras sobre o princípio da legalidade

Tradicionalmente, o sentido do princípio da legalidade em face da Administração Pública admite quatro acepções possíveis: a) a primeira, que basta à Administração Pública que não viole qualquer norma jurídica preexistente, para que se reconheça a regularidade de sua atuação; ou seja, é reconhecida a liberdade de atuação desde que não contrária à lei; b) a segunda, de que a Administração Pública pode atuar nos limites daquilo que uma norma de natureza legal ou constitucional a autorize, independente de uma precisão maior ou menor desta em relação ao conteúdo da ação administrativa, bastando, no caso, a atribuição de competência; c) a terceira, mais restrita, de que sua atuação está condicionada à preexistência de norma legal ou constitucional, que além da atribuição de competência também deve definir o conteúdo da ação administrativa; d) e a quarta, de que além de depender sua atuação de norma legal ou constitucional que lhe confira competência e conteúdo, a decisão sobre a ação administrativa não configura mera faculdade (em que se admite a escolha sobre agir ou não), mas uma atribuição cogente (há o dever de agir). 5 Destes sentidos passíveis de atribuição ao princípio da legalidade, entre a rigidez e dependência quase total da ação administrativa da preexistência de lei, até aquela que reconhece maior liberdade de ação, situam-se não apenas concepções ideológicas sobre o papel do Estado, senão igualmente respostas à situações históricas distintas na evolução das relações entre o Estado, a sociedade e o indivíduo, desde o clamor por maior proteção do indivíduo, própria do Estado liberal, 6 até o reconhecimento de mecanismos para fazer frente às crescentes exigências em termos de serviços públicos, 7 próprias do Estado Providência.

De fato, não hoje como se admitir a concepção tradicional de estrita vinculação da Administração à lei, a ponto de torná-la mera executora de comandos legais preexistentes. 8 O volume e complexidade das incumbências atribuídas à Administração Pública, assim como a agilidade e velocidade que se lhe exige no atendimento das necessidades públicas força a descartar esta hipótese. Neste aspecto vale lembrar a célebre lição de Ruy Cirne Lima, segundo o qual a relação de administração se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente. 9 Esta finalidade cogente, de satisfação das necessidades públicas, no quadro da evolução do sistema jurídico e do Estado de direito, situa-se na Constituição Federal em momentos diversos, na definição dos fundamentos do Estado (art. 1º), dos objetivos da República (art. 3º), assim como na promoção dos direitos e garantias fundamentais (arts. a 17).

Atualmente, aliás, as fontes de normatividade da Administração Pública, em grande medida, se desprendem da lei para terem lugar mesmo nos princípios que informam e condicionam a ação administrativa, relacionados no art. 37, caput da Constituição. 10 A reserva da lei torna-se, assim, reserva da Constituição, em face da força normativa e eficácia vinculante das normas constitucionais. 11 É daí, por exemplo, que o Supremo Tribunal Feder…

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jusbrasil.com.br
4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256010376/1-legalidade-administrativa-de-limite-formal-a-conceito-substancial-direito-administrativo-aplicado