Ultima ratio: quais os caminhos do direito administrativo no estado de direito contemporâneo?

Ultima ratio: quais os caminhos do direito administrativo no estado de direito contemporâneo? A impressão geral sobre a compreensão de um estudo doutrinário induz a que, em suas conclusões, se estabeleça o resultado do raciocínio desenvolvido na obra. Conclui-se, ao infirmar as ideias matrizes do estudo, suas revelações finais – no que convergem a literatura técnica especializada e a literatura em geral. No caso do presente trabalho, urge distinguir, em primeiro lugar, que a evolução, ou as transformações do direito administrativo, constituem fenômenos dinâmicos e permanentes. Significa dizer: reconhecem-se diretrizes ou vetores destas transformações, manifestações estabelecidas recentemente a partir da práxis administrativa ou do direito legislado, porém, não um estado definitivo. O caminho de evolução trilhado pelas relações de Estado, Administração e os particulares indicou o realinhamento do significado de soberania estatal como conceito funcional, relativo, 1 cuja legitimação encontrou abrigo na realização do interesse público. Essa noção, propositalmente ou não, é suficientemente ampla para admitir atualização conforme a evolução da sociedade e suas consequentes transformações sociais, econômicas e políticas. Sobre o tema, diga-se mais uma vez: não se confundem interesse público com interesse do Estado, nem tampouco estão em contradição o interesse público e o interesse dos particulares. 2 A estrutura de identificação, interpretação e aplicação do direito não suporta noções definidas a partir de critérios estáticos. No direito público de um modo geral, a própria legitimação da jurisdição constitucional e sua autoridade sustentam-se no reconhecimento de uma natureza dinâmica dos significados da norma e na necessidade de órgãos dotados de competência para fixar um certo e determinado sentido em dada situação concreta que se lhe apresente. 3 A longa trajetória da separação entre o poder (potestas) e a autoridade (autorictas) 4 tem mais um capítulo escrito na conformação contemporânea do Estado-Administração, em que a repartição de competências tradicional do Estado de Direito observa subdivisões, mediante o recurso ao critério de especialização material, temática em que o exercício da autoridade conferida pela atribuição de competência nem sempre revela-se como exercício de poder, desafiado que é na efetividade das providências que adota e pretende implementar. O direito administrativo, neste particular, defronta-se ao mesmo tempo com a busca de legitimação – eis o recurso à Constituição como fundamento das normas integrantes do direito da Administração – e com o desafio de adequação das normas (de seu conteúdo) na intervenção do domínio econômico e social. A intervenção do Esta- do no domínio privado (especialmente no domínio econômico), reclama-se que seja dotada de racionalidade econômica, ou seja, que em última análise resulte de uma atuação útil à comunidade. Daí falar-se de um dever de planejamento estatal: dever de planejar do agente público enquanto presentante do órgão da Administração, e como pressuposto de atuação deste mesmo órgão. Contudo, é sabido que o planejamento estatal como condição e modo de ação administrativa conflita com fatores insuscetíveis de controle pelo Estado. 5 A atuação do Estado-Administração no mercado, estimulando ou dirigindo setores e condutas dos agentes econômicos ou participando diretamente mediante o estabelecimento de dada definição jurídico-normativa de serviço público, por si, não assegura os resultados pretendidos. Tampouco pode exigir do particular condicionamentos absolutos da sua liberdade em favor do interesse comum. Isto impõe o desafio da eficiência da ação administrativa, mais do que mera proposição ideal, mas como condição pressuposta da efetividade das suas normas. O próprio campo de relações objeto do direito administrativo – relações de administração, na já mencionada definição de Cirne Lima – observa a concorrência de diferentes disciplinas e sistemas normativos como reflexo, ademais, de distintas tônicas para aspectos integrantes destas relações jurídicas. Uma mesma situação de fato pode implicar na incidência de diferentes perspectivas, cuja prevalência em vista do conteúdo jurídico da relação é, em alguma medida, dependente da forma e/ou da solução determinada pela norma jurídica de direito administrativo e sua capacidade de gerar um resultado satisfatório da sua aplicação. Perspectivas parciais de um fenômeno social que também será jurídico – quando der causa à criação de relações jurídicas – em face da sociedade do conhecimento e da informação contemporâneos, a exigir a adoção de processos de decisão coletiva vinculantes e, igualmente, mecanismos de estabilização de expectativas normativas e regulação de comportamentos. 6 No direito administrativo, surgem a eficiência e a proteção da confiança como princípios jurídicos justificadores do conteúdo de determinadas normas e/ou sua aplicação. Ao mesmo tempo em que, no tocante ao processo de tomada de decisão – etapa prévia do ato administrativo –, conta a participação social dos interessados diretos e da comunidade em geral como critério de aferição de legitimidade da ação estatal. À cogência que caracteriza a aplicação do direito administrativo, 7 assim, conjuga-se igualmente o exame crítico sobre a adequação da solução adotada em dada ação administrativa e sua aptidão para solucionar a questão pertinente à relação da vida a qual se dirige. E, da mesma forma, a conformidade desta norma ou solução adotada a padrões éticos reconhecidos na comunidade (proteção da moralidade, da impessoalidade e da confiança). Essa preocupação com a atualidade do direito administrativo orienta a melhor doutrina brasileira contemporânea. 8 A correta dimensão de atualidade e inovação do direito administrativo decorre do reconhecimento de sua insuficiência, como de resto há a insuficiência – e mesmo impossibilidade – do Estado de predeterminar condutas devidas pelos particulares. Daí o reconhecimento de uma maior flexibilidade à moldura e ao conteúdo do direito administrativo, dentro do espaço admitido pela Constituição vigente, na adoção de preceitos atinentes à plena realização dos interesses particulares quando compatíveis e/ou comuns com o conteúdo mais amplo do interesse público. São estes o estágio contemporâneo e as diretrizes do direito administrativo brasileiro atual. Neste sentido já indicavam, no direito francês, as célebres considerações de DUGUIT, Léon. Les transformations du droit public. Paris: Librarie Armand Colin, 1913, p. 12 et seq. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Grandes temas de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 188-189. Assim, a expressiva figura de linguagem de Zagrebelski ao apresentar a jurisdição constitucional como ideia perene em condições contingentes: ZAGREBELSKI, Gustavo. La legge e sua giustizia. Bologna: Il Mulino, 2008, p. 311 et seq. No mesmo sentido, apontando este caráter dinâmico do Direito na experiência do common law: GILMORE, Grant. As eras do direito americano. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1978, p. 115-117. Para o tema veja-se: SUPIOT, Alain. Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du Droit. Paris: Editions du Seuil, 2005, p. 236-240. GRAU, Eros Roberto. Planejamento econômico e regra jurídica. São Paulo: RT, 1978, p. 30. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 31. CIRNE LIMA. Sistema de direito administrativo brasileiro, p. 63. MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 274.

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