4.3 Natureza jurídica

4.3 Natureza jurídica Cumpre-nos abordar a natureza jurídica do compromisso de ajustamento de conduta, sendo certo que esta pode ser analisada sob diferentes enfoques, a saber: sua eficácia, sua forma e seu conteúdo. Quanto ao primeiro aspecto, a Lei 7.347/1985 expressamente conferiu-lhe a eficácia de título executivo extrajudicial, o que certamente confere grandes vantagens ao ajustamento de conduta, pois evita todo o desgaste do processo de conhecimento, com sua conhecida morosidade, assim como afasta a incerteza do provimento jurisdicional a ser lançado ao final daquele périplo judicial. 1 Já quanto à sua forma, trata-se de negócio jurídico, 2 na medida em que este “(...) é o ato jurídico em que o sujeito quer produzir a consequência prevista na norma”, 3 ou seja, depende da clara e livre manifestação de vontade, sob pena de viciar de forma insanável o título. Quanto a esse aspecto da natureza jurídica, o mesmo entendimento possui Ana Luiza de Andrade Nery, pois afirma que “(...) o compromisso de ajustamento de conduta tem natureza jurídica de negócio jurídico, porquanto cria relação jurídica, constituindo, modificando ou constituindo negativamente direitos, pretensões, ações ou exceções”. 4 Justamente por isso, não está o órgão público obrigado a propor o ajustamento de conduta, 5 assim como não se pode obrigar o interessado a firmá-lo. 6 Por fim, quanto a seu conteúdo, não comungamos do posicionamento que tem prevalecido na doutrina. De fato, vários experts no tema têm se pronunciado no sentido de que o compromisso de que trata a Lei 7.347/1985, em seu art. 5.º, § 6.º, é transação. No entanto, parece haver certo equívoco no termo, posto que o instituto, de cunho jurídico eminentemente privado, não pode ser aplicado em suas regras na defesa dos interesses difusos e coletivos. Senão vejamos. Dispõe o art. 840 do CC que “é lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”. E o mesmo diploma legal aponta em seu art. 841 que “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. Quanto ao objeto da transação, são importantes as palavras de Sílvio de Salvo Venosa no sentido de que “o direito indisponível fica subordinado ao controle, maior ou menor, do Estado. Certos direitos de família, por sua natureza, são indisponíveis, porque a lei veda-lhes a disponibilidade ou então lhes impõe certos limites. Assim, nos termos do art. 1.035 [v. art. 841 do CC], não podem ser objeto de transação os direitos não patrimoniais e os de natureza pública. O poder público só pode transigir quando expressamente autorizado por lei ou regulamento. Os direitos indisponíveis, direta ou indiretamente, afetam a ordem pública”. 7 Portanto, envolvendo o objeto do compromisso de ajustamento de conduta, no mais das vezes, direitos indisponíveis, entendemos que a utilização do termo transação não seja adequada a demonstrar o que de fato ocorre, na medida em que margem alguma de disponibilidade sobre o objeto (leia-se concessões mútuas) é conferida aos colegitimados a tomar o compromisso de ajustamento de conduta. 8 E, ainda que o objeto se trate de direito disponível, o colegitimado não detém po deres para deixar de pleitear algo aos titulares do direito protegido. Tivemos oportunidade de consignar que “(...) o objeto do conflito, mesmo quando tenha caráter patrimonial, não pode ser objeto de concessão mútua, na medida em que os legitimados não são os titulares do direito ou interesse (...)”. 9 Aliás, é entendimento pacífico o que impõe como condição de validade do termo de ajustamento de conduta a necessidade de ele estar a abarcar a totalidade das medidas necessárias à reparação do bem lesado, ou o afastamento do risco ao bem jurídico de natureza difusa ou coletiva. Nesse sentido, inclusive, o posicionamento do Egrégio Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo externado em sua Súmula de n. 4, no sentido de que, “tendo havido compromisso de ajustamento que atenda integralmente à defesa dos interesses difusos objetivados no inquérito civil, é caso de homologação do arquivamento do inquérito”. 10 A contrario sensu, o compromisso que não houver obtido integralmente o resguardo aos bens objetivados no inquérito civil não deverá ser homologado pelo colegiado, salvo se claramente se estipular que seja um compromisso preliminar. 11 Ainda assim, a quase totalidade dos autores do tema se posiciona no sentido de que se trata de transação, que não envolve o bem ambiental em si, mas a situação periférica de resguardo do mesmo. Este o pensar de Daniel Roberto Fink ao delinear que, “em sendo transação, apesar de sua natureza peculiar por envolver interesses não patrimoniais e não privados, o regime jurídico do ajustamento de conduta deve obedecer, no que couber, o regime da transação tal como previsto pelo direito civil”. Também, entendendo que o ato de firmamento do ajustamento de conduta é bilateral, vê no compromisso natureza contratual. E, portanto, conclui o autor que “o termo de ajustamento de conduta tem como natureza jurídica constituir-se em transação, de cunho contratual, com eficácia de título executivo extrajudicial”. 12 Ao conceituar compromisso de ajustamento de conduta, Ana Luiza de Andrade Nery também adota esse posicionamento, pois, para a ilustre doutrinadora, “compromisso de ajustamento de conduta é transação híbrida (...)”. 13 Recentemente, este posicionamento ganhou reforço em acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, onde houve expressa manifestação quanto a ser o ajustamento de conduta transação, e como exceção à regra, de que os direitos difusos não são passíveis de serem objeto deste instituto jurídico. 14 A mesma Corte já anotou, também, a natureza contratual deste instrumento. 15 O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no entanto, posicionou-se no sentido de que apenas excepcionalmente poderá o compromisso de ajustamento de conduta conter transação que verse sobre tutela de direitos e interesses difusos. 16 No entanto, ainda que posto pela doutrina como uma forma peculiar de transação, é certo que a nós parece que o compromisso de ajustamento de conduta se insere dentro de outra espécie de um gênero mais abrangente, qual seja, o acordo. Realmente, os acordos nada mais são do que a composição dos litígios pelas partes nele envolvidas, sendo certo que esta composição pode ou não implicar concessões mútuas. Em caso positivo, diante do permissivo legal, estaremos diante do instituto da transação, como já acima delineado. Em caso negativo, posto que indisponível o seu objeto, então estaremos diante do que convencionamos denominar de acordo em sentido estrito. Ambos, portanto, integram o gênero acordo. Já tivemos oportunidade anterior de nos manifestar sobre a matéria ventilada, afirmando, quanto ao compromisso de ajustamento de conduta, que “não se trata esta figura de uma transação (que impõe necessariamente concessões bilaterais), mas sim, mero acordo, em que a liberdade do órgão público fica restrita apenas à forma pela qual se darão as medidas corretivas e ao tempo, porém sempre após análise criteriosa da melhor forma, bem como do tempo mais exíguo possível”. 17 Assim também a irretocável doutrina de Sérgio Shimura, que anota que “esses compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, nada mais são que acordos extrajudiciais, que dispensam homologação judicial (salvo se o ajuste for feito no bojo de uma ação civil já instaurada)”. 18 Aliás, interessante comparação é trazida pela LF 8.429/1992 ( LIA), que, no § 1.º de seu art. 17, proíbe expressamente, nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, a ocorrência de transação, acordo ou conciliação, demonstrando a diferente natureza jurídica de cada um destes institutos. Vale frisar, por fim, que o ajustamento de conduta decorre sempre de manifestação bilateral de vontade, não havendo, portanto, obrigatoriedade em seu firmamento. 19 Não faz qualquer sentido que uma das partes (compromissário e compromitente) se submeta a uma negociação de compromisso de ajustamento de conduta se não houver pleno comprometimento quanto a trilhar o caminho da efetiva tutela do bem jurídico difuso ou coletivo. Nosso posicionamento, entretanto, é o que parece ter sido parcialmente adotado no Projeto de Lei 5.139/2009. Com efeito, o art. 49, caput, do citado projeto de lei previa que o compromisso de ajustamento de conduta teria natureza jurídica de transação. Todavia, no parágrafo único do mesmo artigo foi consignado que não se admitiria a transação quando o objeto do compromisso fosse indisponível, devendo o acordo, então, versar somente sobre prazo e modo do cumprimento das obrigações assumidas. Apesar de a disposição supracitada criar uma falsa impressão no sentido de que a tutela coletiva de direitos disponíveis é a regra, e a dos indisponíveis a exceção, uma vez que a primeira hipótese é tratada no caput e a segunda no parágrafo único, o certo é que a situação é justamente a inversa. Assim, se por um lado o Poder Executivo pretende dar uma natureza jurídica de transação ao compromisso de ajustamento de conduta quando verse sobre di reitos disponíveis (exceção), ao menos manteve a garantia de que não se configura aquela natureza jurídica quando a tutela seja de direitos indisponíveis (regra). No sentido que é, de fato, título executivo extrajudicial: STJ, REsp 327023/DF , j. 07.03.2006, rel. Min. Peçanha Martins. TJMG, Ap.Civ. 1.0024.06.278602-5/001, j. 24.03.2009, rel. Des. Caetano Levi Lopes. Fábio Ulhoa Coelho, Curso de direito civil – Parte geral, vol. 1, p. 298. Compromisso de ajustamento de conduta, p. 141. STJ, REsp 895.443/RJ , j. 20.11.2008, rel. Min. Eliana Calmon; TJSP, Ap.Civ. 382.227-5/1, j. 21.09.2006, rel. Des. Lineu Peinado. STJ, REsp 1.252.869/DF , j. 15.08.2013, rel. Min. Herman Benjamin; STJ, REsp 596.764 / MG, j. 17.05.2012, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; STJ, REsp 802.060/RS , j. 17.12.2009, rel. Min. Luiz Fux; TJSP, AgIn 398.013-5/7, j. 15.02.2006, rel. Des. Toledo Silva. Direito civil, t. II, p. 280. Em recente acórdão, a eminente Min. Eliana Calmon corroborou parcialmente nosso posicionamento, ao afirmar que “a regra é de não serem passíveis de transação os direitos difusos”, entendendo, entretanto, que “quando se tratar de direitos difusos que importem obrigação de fazer ou de não fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar à controvérsia a melhor solução na composição do dano, quando impossível o retorno ao status quo ante” ( REsp 299400/RJ , j. 01.06.2006). Jurisdição constitucional e a tutela dos direitos metaindividuais, p. 19. Lembra Hugo Nigro Mazzilli que “não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei) (Os compromissos de ajustamento de conduta, Temas de direito urbanístico 3, p. 267). Cf. Cap. 6. Alternativa à ação civil pública ambiental (reflexões sobre as vantagens do termo de ajustamento de conduta), Ação civil pública – Lei 7.347/85 – 15 anos, p. 119-120. Op. cit., p. 206. REsp 299400/RJ , 2.ª T., j. 01.06.2006, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU 02.08.2006. AgRg no AREsp 575474/DF , j. 12.02.2015, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 27.02.2015. AI 1.0433.06.177348-7/001, j. 20.03.2007, rel. Des. Heloisa Combat. Cominação nos termos de ajustamento de conduta: sua importância para a efetiva tutela do bem ambiental, Caderno de teses do 5.º Congresso de Meio Ambiente do Ministério Público de São Paulo, p. 77. Título executivo, p. 379. O TJSP tem respaldado este pensar, conforme podemos extrair da Ap. Civ. 382.227-5/1 e do AI 398.012-5/2-00.

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