1.6 Possibilidade de participação popular na presença de atos vinculados

1.6 Possibilidade de participação popular na presença de atos vinculados A doutrina normalmente aponta como lugar de excelência da participação administrativa situações nas quais a autoridade tem discricionariedade decisória. Gustavo Justino doutrina que “os institutos participativos têm lugar, notadamente, no âmbito da atividade administrativa discricionária”. 1 Alguns autores, ao identificar os atos discricionários como lugar para a participação, já que nesse a Administração Pública tem mais liberdade para decidir, chegam a doutrinar que ela seria desnecessária em face de atos vinculados. Com apoio em Pedro Machete, 2 Maria Augusta Soares de Oliveira Ferreira aduz que “em se tratando de ato vinculado nem sequer se justificaria a interferência dos cidadãos, já que a Administração teria que decidir apenas conforme os ditames legais e não haveria qualquer espaço para escolhas entre alternativas, havendo apenas uma decisão aceitável, nesse caso seria totalmente despicienda a participação dos administrados”. 3 Embora atos discricionários sejam mais convidativos à participação popular, isso está longe de significar que ela seria desnecessária nos atos vinculados, que dependem da existência de certos antecedentes para dispararem a única solução preconizada pela norma. As audiências públicas têm como missão subsidiar a decisão a ser tomada. Embora os atos vinculados já tenham tal decisão estabelecida na norma, a audiência pública pode ajudar o resultado do processo decisório, discutindo os antecedentes da norma que prevê o ato vinculado. Ademais, a variedade de elementos normativos e fáticos que podem incidir sobre determinada questão, ainda que o ato seja classificado como vinculado, pode recomendar a realização da auscultação popular por uma das formas previstas na legislação. As audiências públicas judiciais são exemplo vivo disso. Quando efetuadas no controle concentrado de constitucionalidade, elas tratam de ato vinculado a ser decidido pelo Supremo, uma vez que não se admitem múltiplas interpretações sobre a Constituição, o que afastava e ainda afasta a Súmula 343 do STF para a matéria constitucional. Por fim, é muito difícil achar atos totalmente vinculados ou mesmo discricionários. Georges Vedel (Droit Administratif) dizia que não existe em uma situação o puro poder discricionário ou o vinculado. Nunca há uma competência puramente vinculada, mas, acima de tudo, nunca há um poder puramente discricionário, 4 lição que a doutrina pátria vem corroborando. O aumento da noção de juridicidade administrativa vem minando a força da clássica dicotomia, a ponto de Gustavo Binenbojm dizer que ela “não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade”. 5 Caio Tácito, em lição mais do que conhecida, A prática administrativa evidencia, porém, serem raros esses modelos extremos e categóricos. Não há, usualmente, nenhum ato totalmente vinculado ou totalmente discricionário. Existem matrizes de predominância, mais ou menos acentuadas, dando relevo à parte livre ou à subordinada da manifestação administrativa. (...) Se nos detivermos, porém, na análise de sua criação, poderemos concluir que a vinculação ou a discrição se manifesta no tocante a cada um dos elementos essenciais do ato. 6 OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. As audiências públicas e o processo administrativo brasileiro. Revista Trimestral de Direito Público. n. 21. p. 161-172, São Paulo: Malheiros, 1998. MACHETE, Pedro. A audiência dos interessados no procedimento administrativo. 2. ed. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 529. FERREIRA, Maria Augusta Soares de Oliveira. Direito ambiental brasileiro: princípio da participação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 56. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. rio de Janeiro: renovar, 2006. p. 206, nota 461. Idem, p. 206. TÁCITO, Caio. Poder vinculado e poder discricionário. Temas de direito público (estudos e pareceres). Rio de Janeiro: renovar, 1997. vol. 1, p. 317.

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