4.17 Decisões normativas cautelares e o diferimento da audiência pública - Capítulo IV - Teoria geral das audiências públicas no Direito Administrativo

4.17 Decisões normativas cautelares e o diferimento da audiência pública Diante de situações excepcionais pode acontecer que o Estado tenha que adotar decisões normativas cautelares em processos decisórios que pressupõe a obrigatória e prévia audiência pública ou outro meio participativo qualquer. Nesses casos de audiência pública obrigatória para a tomada de decisão seria inválida a decisão estatal tomada com base em seu poder cautelar administrativo? Defende-se que não. O poder cautelar da Administração Pública, muito mais do que uma faculdade, é um dever para bem tutelar o interesse público, sendo um poder implícito à atividade estatal. Não apenas na jurisdição se pode falar em poder geral de cautela, na Administração Pública ele também está presente. O poder geral de cautela é imanente ao decisório, 1 autorizando, pela Administração Pública, a utilização subsidiária dos dispositivos previstos na legislação processual civil. João Batista Gomes Moreira corretamente leciona que o poder cautelar administrativo é “instrumental, restrito e proporcional à finalidade de preservar a eficácia da tutela principal. É, por isso, um poder-dever implícito na norma de competência administrativa”. 2 A Lei 9.784/1999 preceitua que, “em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado” (art. 45). Obviamente que se a lei dispensa a prévia manifestação do interessado, que é mais expressão do direito de defesa do que de participação política, com tanto mais razão dispensa a prévia audiência pública, desde que presente o justificado risco iminente. Pode haver dispensa da audiência pública obrigatória, bem como de qualquer outro meio participativo, caso a situação exija. Embora tal dispensa, ainda que temporária, seja excepcional, ela pode se concretizar diante do perigo na demora administrativo e/ou da urgência política. O New York State Administrative Procedure Act preceitua que se o órgão público entender que a imediata adoção da regra é necessária para a preservação da saúde pública, segurança ou bem-estar geral e que o cumprimento dos ritos de auscultação pública (em regra consulta, mas que pode incluir audiências públicas) pode ser contrário ao interesse público, esse órgão pode dispensar no todo ou em parte esses ritos e adotar a regra em bases emergenciais (§ 202, 6, a). Mas em regra essa regulação emergencial não poderá passar de 90 dias (§ 202, 6, b), o que mostra que a emergência é apenas um limite temporário à participação pública obrigatoriamente prevista em lei, como são todos os poderes estatais baseados em situações de urgência. Se a única maneira de evitar um mal maior a um bem jurídico for mediante uma decisão cautelar, a obrigatoriedade da realização da prévia audiência pública no processo decisório estatal no qual essa decisão foi tomada não invalida a decisão, mas impõe ao Estado a realização da audiência pública ou do processo participativo específico tão logo quanto possível. Como entendeu o STF ao reconhecer que mesmo sem previsão constitucional era possível deferir medida cautelar em ADC, “pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar” (STF, ADC-MC 4, Pleno, j. 11.02.1998, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 21.05.1999, p. 2). MOREIRA, João Batista Gomes. Direito administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 372

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