5.1 A influência estadunidense nas audiências públicas do setor regulatório

5.1 A influência estadunidense nas audiências públicas do setor regulatório É inegável a influência do modelo estadunidense em relação ao processo participativo para a alteração das regras do setor pelas agências (processo decisório), além da criação das agências regulatórias em si. 1 Tradicionalmente prevista no Administrative Procedure Act (1946) estadunidense, a auscultação popular se alastrou para outros países, tanto na forma de consultas, como de audiências públicas. Previu-se, ainda, a participação via conselhos consultivos (participação orgânica) e a pelas ouvidorias, sempre lembrando que o direito de petição está sempre presente. Nos EUA, a descentralização legislativa promovida pelas agências submete-se a duplo controle: o da intensidade dos poderes delegados e o da observância das garantias procedimentais. Uma das garantias procedimentais é a participação dos interessados no processo de elaboração da norma ou decisão administrativa, como garantido pelo APA. Como doutrina Luís S. Cabral de Moncada, ultrapassadas as objeções sobre a delegação de poderes na matéria, “voltaram-se as atenções para a necessidade de compensar a totalidade dos poderes normativos que a legislação outorga à Administração através de mecanismos de participação dos destinatários na actividade administrativa”. 2 Em outras palavras, na atividade regulatória a atividade participativa se torna mais importante para conferir maior legitimação às decisões estatais. O procedimento normativo administrativo das agências passou por 3 (três) fases no direito estadunidense, segundo Cabral de Moncada. A primeira fase que se encerra em 1946, ano no qual o APA foi aprovado, ficou marcada pela ampla diversidade procedimental, mas “ficava geralmente consagrada à necessidade da consulta prévia dos interessados”. Ficou consagrada a ideia de comitês consultivos (advisory committees), bem como foram usados hearings, de forma análoga ao que ocorria no Legislativo e no Judiciário. 3 A segunda fase, que se inicia em 1946 e termina no início da década de 70, consolida a necessidade de participação pública no procedimento e de publicação no Federal Register do projeto de norma, de forma a incentivar a melhor participação do cidadão interessado. O processo decisório para a alteração de regulamentos (rulemaking process) no APA divide-se em duas modalidades; a formal (on the record after opportunity for an agency hearing ou trial-type) e a informal (notice-and-comment rulemaking). A informal é a regra (§ 553, b), salvo expressa previsão legal em contrário. Na espécie informal, há requisitos procedimentais mais suaves, não havendo on the record, ou seja, “a decisão final pode fundamentar-se em dados e critérios que podem não constar do ‘dossier’ administrativo e que não foram, portanto, objecto de um juízo contraditório”. A Administração detém certa liberdade em relação ao que foi coletado na auscultação popular, diferentemente do procedimento formal (§ 553, c), no qual a decisão deve ser elaborada de acordo com os elementos apresentados, tornando praticamente em julgamento o processo decisório, motivo pelo qual também é conhecido como trial-type procedures. Ressalte-se que a Seção 553 não se aplica aos assuntos militares, de relações exteriores (§ 553, a, 1) ou questões relativas à gestão da agência, pessoas ou bens públicos, bem como empréstimos, doações, benefícios e contratos. Frise-se que, no rulemaking process, os resultados são rules, diferentemente da atribuição contenciosa administrativa, adjudication (APA, § 554), a qual resulta em orders, que são decisões administrativas, muitas vezes punitivas. A terceira fase, ainda não encerrada e com início da década de 1970, caracteriza-se pelo desaparecimento quase total do procedimento formal; tal fenômeno ocorreu porque nenhuma lei o exigiu, 4 bem como houve formalização do procedimento informal, diminuindo a necessidade de se adotar o procedimento mais rigoroso. 5 Ainda existe o procedimento conhecido como negotiated rulemaking, inserido pela Negotiated Rulemaking Act em 1990 pela alteração das Seções 561-583 do APA, que adota a negociação como fase prévia ao processo mais aberto de consulta popular, o procedimento informal. Em termos de participação popular, houve influência direta do direito estadunidense na legislação brasileira, relativa às agências reguladoras, mormente em relação ao seu processo decisório. Até na Argentina houve influência da necessidade da consulta ao público, como se constata no setor elétrico, no qual as audiências públicas estão previstas nos pedidos de revisão tarifária pelo concessionário (Ley Nacional 24.065, art. 46 6 ), cabendo aos entes reguladores a função de regulá-las e aplicá-las (art. 56, j). A própria atividade de metrologia, normalização industrial e certificação da qualidade de produtos industriais acabou sendo influenciada, uma vez que a Lei 5.966/1973 preceitua que cabe ao Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Conmetro) prever mecanismos de consulta (art. 3.º, a), sendo que o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) a realiza, tendo em vista a delegação para as atribuições que pressupõe a consulta (Res. Conmetro 11/1988, em especial o item 4.1). Compreender a participação no direito estadunidense é importante porque foi o modelo que inspirou o nosso, inclusive em termos participativos. FERREIRA, Cristiane Catarina de Oliveira. Participação social na elaboração de normas das agências reguladoras no Brasil e nos Estados Unidos da América do Norte. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Direito regulatório: temas polêmicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 543. MONCADA, Luís S. Cabral de. Estudos de direito público. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 128. FERREIRA, Cristiane Catarina de Oliveira. Op. cit., p. 557. Desde 1966 não se editou nenhuma lei que exigisse o procedimento formal (on the record) (FERREIRA, Cristiane Catarina de Oliveira. Op. cit., p. 558). MONCADA, Luís S. Cabral de. Op. cit., p. 128-130. “Articulo 46. Los transportistas y distribuidores aplicarán estrictamente las tarifas aprobadas por el ente. Podrán, sin embargo, solicitar a este último las modificaciones que consideren necesarias, si su pedido se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida la solicitud de modificación, el ente dará inmediata difusión pública a la misma por un plazo de treinta (30) días y convocará a una audiencia pública para el siguiente día hábil a fin de determinar si el cambio solicitado se ajusta a las disposiciones de esta ley y al interés público”.

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