8.1 Introdução às previsões de audiências públicas no Estatuto da Cidade - Capítulo VIII - As audiências públicas no Direito Urbanístico

8.1 Introdução às previsões de audiências públicas no Estatuto da Cidade As audiências públicas no Direito Urbanístico começaram a chamar a atenção pela crescente preocupação das pessoas pela ordenação da ocupação territorial e pela promulgação do Estatuto da Cidade. O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001) prevê a participação popular em diversos de seus dispositivos, falando em audiências públicas, debates, consultas públicas, conferências e iniciativa popular, ainda que, em sua maioria, eles não tenham densidade normativa suficiente para ser autoaplicáveis. O Conselho das Cidades, órgão do Ministério das Cidades, regulamentou a participação popular na res. 25/2005, trazendo inúmeras especificidades ao regime das audiências públicas em matéria urbanística, embora a título de recomendação. Conscientizar-se de que a participação popular e das associações representativas no Estatuto da Cidade é um de seus pilares (garantir a gestão democrática da cidade) evita que haja fetichização sobre as formas de participação, como se todas elas fossem cumulativas e não complementares entre si. Quando o Estatuto da Cidade preceitua que deverão ser utilizados, entre outros, os instrumentos de (i) órgãos colegiados, (ii) debates, audiências e consultas públicas, (iii) conferências e (iv) iniciativa popular de projeto de lei e outros atos relativos ao desenvolvimento urbano (art. 43), 1 ele não quis dizer que alguns dos instrumentos não poderiam tornar outros desnecessários no caso concreto, mormente as audiências públicas, que têm a aptidão de englobar os debates (mais informais do que a audiência pública) e as conferências, ou mesmo que eles seriam todos obrigatórios. Diferentemente do sustentado por Wallace Paiva Martins Júnior, que aduz o uso obrigatório e vinculado dos instrumentos do art. 43, 2 entende-se que essa leitura literal desse artigo levaria à irracionalidade dos instrumentos participativos, com sobreposições indevidas baseadas unicamente em leitura literal do dispositivo, sem lastro substancial. Também não tem a aptidão de tornar autoaplicáveis audiências (no sentido de auscultação) em hipóteses não normativamente densificadas, como a do art. 2.º, XIII, do Estatuto da Cidade. As previsões participativas do Estatuto da Cidade devem se concretizar, sob pena de nulidade da legislação urbanística, mas a regulação dessa concretização fica a cargo da legislação local, caso não tenha sido válida 3 e coercivamente 4 regulamentada pelo Conselho das Cidades. Por isso, o Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul entendeu que o Estatuto da Cidade, embora com diversas previsões participativas, não disciplinou o procedimento a ser seguido para a participação prevista na aprovação do plano diretor, cabendo à lei municipal definir a forma a ser adotada para garantir a participação popular na elaboração do plano diretor. Caso não haja previsão na lei municipal, verifica-se se houve o respeito ao direito de participação, independentemente da forma sob a qual ele ocorreu. ADIN. Plano diretor. Participação popular. Estatuto da cidade. Audiências públicas. Processo legislativo. Vício formal. Inocorrência. Participação popular. Forma. Autonomia municipal. 1. Segundo a Lei 10.257, de 10.07.2001 ( Estatuto da Cidade)– que regulamentou o art. 182 da CF – deve ser garantida a gestão democrática por meio de audiências públicas, debates, publicidade e amplo acesso a documentos e informações, no pro- cesso de elaboração do plano diretor e na fiscalização. Não disciplinou, todavia, o Estatuto da Cidade o procedimento a ser seguido. 2. É da competência dos Municípios, no exercício da autonomia municipal, definir a forma a ser adotada para garantir a participação popular na elaboração do plano diretor. 3. Na falta de definição legal pelo Município da participação popular no processo de elaboração do plano diretor, a realização de audiências públicas, antes da remessa do projeto à Câmara de Vereadores, é suficiente para garantir a exigência da participação popular. Hipótese em que eventual deficiência na participação importaria em ilegalidade por violação à Lei nacional 10.257/2001, e não em violação direta à Constituição. Ação julgada improcedente. 5 Em relação à participação, deve-se ter ainda mais cuidado com a possibilidade de intervenção no processo legislativo municipal em razão do veto ao § 5.º do art. 40 do Estatuto da Cidade. Tal artigo, que preceituava “é nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o disposto no § 4.º”, foi vetado e mantido pelo Congresso Nacional, porque feriria o princípio federativo, especificamente a autonomia municipal, uma vez que o processo legislativo municipal somente teria como limite a Constituição Federal e a Estadual. 6 O art. 45 do Estatuto deve ser lido com cuidado. 7 Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas não podem obrigar a participação da população ou de associações representativas. O que eles devem (poder-dever) fazer é criar espaços obrigatórios de participação para que eles sejam ocupados pela população e pelas associações. A falta dessa possibilidade para a participação vem fazendo com que a jurisprudência invalide a alteração urbanística: Constitucional. Ação direta. Lei municipal. Edificações e loteamentos. Falta de participação de entidades comunitárias. Inconstitucionalidade. 1. É inconstitucional a Lei 1.365/1999 do Município de Capão da Canoa, que estabeleceu normas acerca das edificações e dos loteamentos, alterando o plano diretor, porque não ocorreu a obrigatória participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, conforme exige o art. 177, § 5.º, da CE/1989. 2. Ação direta julgada procedente. 8 Frise-se que tal dever é apenas para os organismos gestores das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas, não de quaisquer organismos gestores ligados ao planejamento urbano. A previsão do art. 2.º, II, 9 não se afigura autoaplicável, dependendo de regulamentação. São duas as previsões de audiências públicas na Lei 10.257/2001: (i) plano diretor, confecção e fiscalização de sua implementação (art. 40, § 4.º, I); (ii) leis orçamentárias municipais (art. 44). A audiência prevista nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população (art. 2.º, XIII), não é audiência pública, mas auscultação do Município e da população interessada. Quando o Estatuto da Cidade almejou a realização de audiência pública, ele não se contentou com a mera menção à audiência, como ocorre nesse dispositivo, mas mencionou audiência pública. Essa consulta pode ocorrer via consulta pública, audiência pública ou outro meio participativo que garanta a manifestação do Município e da sua população interessada. “Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II – debates, audiências e consultas públicas; III – conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.” MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Participação popular no Estatuto das Cidades. In: FINK, Daniel Roberto (coord.). Temas de direito urbanístico 4. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado; Ministério Público do Estado de São Paulo, 2005. p. 264 Não se pode admitir qualquer regulamentação do Conselho das Cidades como válida tendo em vista a autonomia que gozam os municípios na matéria, como reconheceu o STF na ADIn 826, que julgou inconstitucional dispositivo da Constituição do Estado do Amapa que obrigava municípios com até 5.000 habitantes a terem plano diretor. Não se pode admitir qualquer regulamentação do Conselho das Cidades como coercitiva porque o próprio órgão reconhece que ele apenas emitiu “orientações e recomendações” na Res. 25, de 18.03.2005. TJRS, ADIn 70019551563, Pleno, v.u., j. 27.08.2007, rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, DJ 15.10.2007. No mesmo sentido: “(...) 4) Na ausência de regras legais, quer nacionais quer municipais, disciplinadoras da participação popular na elaboração de leis que dizem respeito à organização da urbe, é de se ter como legítimo o processo legislativo que, de forma razoável, deu ensejo à discussão do tema pelos órgãos representativos da comunidade local. 5) Processo legislativo que ensejou ampla discussão do tema, em audiências, através do conselho municipal do plano diretor de desenvolvimento urbano, no qual têm assento diversas entidades representativas da comunidade local. Atas das reuniões que acompanharam o projeto-de-lei encaminhado à Câmara de Vereadores. Inconstitucionalidade não reconhecida. Ação improcedente” (TJRS, ADIn 70020914131, Pleno, j. 30.06.2008, rel. Des. José Aquino Flores de Camargo, DJ 27.10.2008). Cf., mais recentemente, TJRS, ADIn 70041761388, Pleno, v.u., j. 22.08.2011, Rel. Des. Vicente Barrôco de Vasconcellos, DJe 29.08.2011. “Com efeito, não cabe à União estabelecer regras sobre processo legislativo a ser obedecido pelo Poder Legislativo municipal, que se submete tão somente, quanto à matéria, aos princípios inscritos na Constituição do Brasil e na do respectivo Estado-membro, consoante preceitua o caput do art. 29 da Carta Magna” (Trecho do veto – Mensagem do Presidente da república 730, de 10.07.2001). “Art. 45. Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.” TJRS, ADIn 70005449053, Pleno, j. 05.04.2004, rel. Des. Araken de Assis. “Art. 2.º (...) II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;”

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