8.4 As audiências públicas do plano diretor - Capítulo VIII - As audiências públicas no Direito Urbanístico

8.4 As audiências públicas do plano diretor A segunda audiência pública prevista no Estatuto da Cidade é a referente ao plano diretor. Segundo o art. 40, § 4.º, I, devem-se realizar audiências públicas na (i) elaboração do plano diretor e na (ii) fiscalização de sua implementação. Não consta a obrigatoriedade de participação popular na revisão do plano diretor, que deve ocorrer a cada 10 (dez) anos (art. 40, § 3.º), ou para a validade das alterações do plano diretor, que não se confunde com a sua elaboração (processo inicial) ou revisão a cada dez anos (alteração por imposição legal de tempos em tempos). A exegese dos instrumentos de participação deve ser restritiva, não se exigindo audiência pública sem expressa previsão legal. Não se pode confundir a elaboração ou fiscalização com revisões e modificações do plano diretor. Por isso, não se concorda com o posicionamento que exige participação popular para qualquer alteração no plano diretor (e não somente para a sua criação), como faz Victor Aguiar Jardim de Amorim ao defender “que a participação da comunidade não se limitará à época da aprovação do Plano Diretor, devendo constituir-se como requisito essencial de qualquer ato legislativo tendente a alterar a estrutura do plano diretivo” 1 No mesmo sentido decidiu o TJSP: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei municipal que altera substancialmente a lei que dispõe sobre o Plano Diretor do Município. Necessidade de ser o processo legislativo – tanto o referente à elaboração da Lei do Plano Diretor como daquela que a altera – integrado por estudos técnicos e manifestação das entidades comunitárias, fato que não ocorreu. Audiência do Conselho Municipal de Política Urbana que não supre a exigência da participação popular, caracterizadora de uma democracia participativa. Ação procedente. 2 Em outras palavras, não é qualquer lei que tenha impacto sobre o planeja- mento urbano, ou mesmo sobre o plano diretor, que exige prévia participação popular, seja em qual modalidade for, tornando desnecessária a realização de audiências ou consultas públicas. O uso do plural indica que devem ser efetuadas, pelo menos, duas audiências públicas, permitindo a participação da população e das associações representativas. Em outras palavras, as associações, embora se manifestem por meio de pessoas físicas, fazem-no em nome próprio, mormente tendo em vista a cláusula constitucional do art. 29, XII. O inc. I cita ainda os debates, com o que dá a impressão de que eles, além das audiências públicas, seriam exigidos, caracterizando-se por ser mais informais e bilateralmente orais, com o necessário uso da voz tanto por parte do Estado quanto da população. Ocorre que, se a audiência pública permitir a participação verbal dos presentes, o debate se torna redundante, sendo fagocitado pela realização das audiências públicas oralmente bilaterais. Observe-se que a não realização da audiência pública preceituada no art. 40, § 4.º, I, do Estatuto da Cidade não necessariamente implica a nulidade, tendo em vista o veto do § 5.º do art. 40 do Estatuto da Cidade. Tal dispositivo preceituava “é nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o disposto no § 4.º”, ou seja, cominava expressa sanção de nulidade. Ele foi vetado porque feria o princípio federativo, especificamente a autonomia municipal, uma vez que o processo legislativo municipal somente teria como limite a Constituição Federal e a Estadual. 3 Entretanto, o veto deixou o § 4.º do art. 40 intacto, o que coloca o intérprete diante da seguinte situação: a audiência pública é obrigatória, uma vez que os municípios “garantirão”, mas a sanção de nulidade foi retirada no processo político? Três soluções podem ser aventadas. A primeira entendendo que, sem a revogação do § 4.º do art. 40, a cominação de nulidade ainda persiste, chegando a ser mesmo incoerente, como doutrina Wallace Paiva Martins. 4 A segunda solução seria aquela na qual haveria uma mitigação da nulidade, absoluta, prevista no § 5.º do art. 40, transformando-a em relativa. Por fim, a terceira exegese seria a de que não haveria nulidade, pela simples não realização da audiência do § 4.º, I, do art. 40, tendo o veto transformado o obrigatório em programático. A primeira solução não poderia ser adotada, porque negaria a vontade política expressa no veto, que não é ato isolado do Executivo. Esse veto contou com o aval do Congresso Nacional, que não o derrubou, mesmo após ler as razões na Mensagem 730/2001 do Presidente da república. Na Constituição, o veto está previsto no art. 66, o qual preceitua que o veto parcial, caso do Estatuto da Cidade, “somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea” ( CF, art. 66, § 2.º). Não faria sentido vetar o dispositivo e dar exatamente a mesma interpretação à questão, como se ele ainda estivesse lá. Ainda que o art. 52 diga que constitui improbidade do prefeito “impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incs. I a III do § 4.º do art. 40 desta Lei” (inc. VI), tal dispositivo deve ser lido depois de se firmar a exegese do art. 40, § 4.º, não antes. A norma de improbidade é uma sanção que não cria deveres por si só quando trabalha por remissão a outros dispositivos legais. O dever surge dos dispositivos legais remitidos, não da sanção de improbidade. Provavelmente para não desestimular as previsões dos incs. I (audiências públicas e debates), II (publicidade) e III (acesso à informação), o legislador evitou vetar o inciso VI do art. 52 do Estatuto da Cidade, uma vez que não poderia vetá-lo parcialmente ( CF, art. 66, § 2.º). O veto é supressivo para evitar que ele altere a vontade do legislador. O projeto de lei aprovado pelo legislativo queria que a ausência de observância do § 4.º do art. 40 do Estatuto da Cidade gerasse nulidade, motivando a redação do § 5.º. Se esse parágrafo foi afastado, não pode o intérprete querer burlar tal desiderato do veto, afastando a previsão do legislador. É difícil dizer por que não houve veto do § 4.º, porque nada consta na mensagem sobre isso, mas poderia se especular que ele não queria desestimular o uso pelos Municípios dos instrumentos nele listados, uma vez que não poderia ser vetada apenas a expressão garantirão por força do art. 66, § 2.º, da CF. Ademais, não se deve esquecer que a razão do veto jurídico girou em torno da impossibilidade de o legislador nacional interferir na autonomia municipal ao estabelecer requisito do processo legislativo local. Só por isso já seria desnecessário vetar o § 4.º, que ficaria como mera recomendação ao poder público municipal. O segundo entendimento levaria a expressar o que poderia significar a nulidade relativa para o caso de descumprimento do § 4.º do art. 40, deslocando o ônus da prova do prejuízo – o que pressupõe a sua existência – para a parte que o alega. Tal entendimento seria um meio termo entre a nulidade e a sua ausência, embasada no fato de o legislador ter mantido os arts. 40, § 4.º, e o 52, VI, que caracteriza improbidade administrativa do Prefeito “impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incs. I a III do § 4.º do art. 40 desta Lei”. A previsão de improbidade administrativa não teria o condão de resgatar a nulidade absoluta, da qual o legislador expressamente abriu mão ao vetar o § 5.º, mas teria o efeito de relativizar a nulidade, evitando que ela não tivesse impacto algum na matéria. Tal posicionamento é complicado porque a previsão de improbidade administrativa apenas visa reforçar a participação, informação e publicidade no processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, não a criar nulidade. São campos distintos de atuação. A punição a título de improbidade administrativa acaba reforçando a proteção participativa por considerar que o prefeito deve implementar as medidas previstas no § 4.º, mas isso está longe de significar que, sem essas medidas, a aprovação do plano diretor ou a sua fiscalização sejam nulas. A separação entre nulidade e sanção por improbidade fica mais clara ao se constatar que apenas o chefe do executivo é punido pela sua não implementação, e não o Legislativo, destinatário do comando do § 4.º tanto quanto o Executivo. Em suma, é temerário usar o art. 52, VI, do Estatuto da Cidade para declarar a anulabilidade de uma falta que pode ser cometida pelo Legislativo e/ou Executivo (“os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantirão”) com base em dispositivo que só alcança um dos poderes (Executivo) envolvidos na aprovação do plano diretor. Tal constatação somente fica mais evidente quando se tem em mente que o Executivo nem pode ao menos participar do processo de elaboração e/ou aprovação do plano diretor, com exceção do veto, uma vez que a iniciativa na matéria é comum, conforme se verá. Ademais, o veto parcial “é negativo, o chefe do Executivo pode tão somente suprimir texto do projeto de lei, nunca podendo efetuar alteração de natureza positiva, ou seja, acrescentar algo ao texto”. 5 Admitir nulidade relativa não seria apenas ignorar o veto, mas imprimir efeito positivo a ele, acrescentando uma sanção de nulidade, ainda que relativa. A terceira posição seria a de que o veto ao § 5.º do art. 40 da Lei 10.257/2001 eliminou a sanção de nulidade. Além de essa sanção pressupor a inexistente capa- cidade jurídica do legislador nacional de adicionar requisito ao processo legislativo municipal, como constou nas razões do veto, ela desconsidera a unidade formada pelo artigo, mormente depois da LC 95/1998. Com efeito, na LC 95/1998 consta que a unidade de articulação legislativa básica é o artigo (art. 10, I) e que as disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas as seguintes normas, dentre outras: (i) restrição do conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio (art. 11, III, b) e a (ii) expressão por meio dos parágrafos dos aspectos complementares à norma enunciada no caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida (art. 11, III, c). O caput do art. 40 diz que o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. Nos seus parágrafos ele traça aspectos complementares, como a garantia pelo poder público municipal de que haverá realização de audiências e debates no processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação (§ 4.º) e o de que é nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o disposto no § 4.º (§ 5.º). A previsão de que o poder público municipal garantirá a audiência vinha com a sanção de nulidade da lei que instituir o plano diretor sem os requisitos do § 4.º, dentre os quais se encontram a audiência pública, mas também a publicidade e o acesso aos documentos e informações produzidos. Em suma, fazia parte da unidade do artigo a previsão da sanção de nulidade. Com o veto dessa previsão, somente haveria nulidade se fosse malferida alguma cláusula constitucional (v.g., publicidade), o que se viu não ser o caso, uma vez que não existe direito constitucional à audiência pública e a participação pode ser realizada por outro meio. AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Gestão democrática das cidades. Direito Público. n. 24. p. 62-72. São Paulo: IOB Thomson, nov.-dez. 2008. p. 70. TJSP, ADI 0207644-30.2011.8.26.0000 , Órgão Especial, v.u., j. 21.03.2012, rel. Des. Walter de Almeida Guilherme. “Com efeito, não cabe à União estabelecer regras sobre processo legislativo a ser obedecido pelo Poder Legislativo municipal, que se submete tão somente, quanto à matéria, aos princípios inscritos na Constituição do Brasil e na do respectivo Estado-membro, consoante preceitua o caput do art. 29 da Carta Magna” (Trecho do veto – Mensagem do Presidente da república 730, de 10.07.2001). MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. cit., p. 262. HETSPER, Rafael Vargas. O poder de veto no ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Informação Legislativa. n. 193. p. 215-226. Brasília: Senado Federal, jan.-mar. 2012. p. 22.

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