Capítulo IX - A oitiva dos povos indígenas e tribais e sua relação com as audiências públicas

CAPÍTULO IX A OITIVA DOS POVOS INDÍGENAS E TRIBAIS E SUA RELAÇÃO COM AS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS A oitiva das comunidades indígenas e tribais é tema diretamente relacionado à participação de um grupo especial (índios e tribos) em face de condições especiais previstas em atos normativos. Não se baseia na auscultação da população, que visa à participação de todos, apenas na dos povos indígenas e na dos tribais, ou seja, os institutos não se confundem, embora excepcionalmente as audiências públicas possam englobar a auscultação indígena. Não se confundindo, entretanto, com a audiência pública, a oitiva das comunidades indígenas têm diversos pontos de aplicação comum, uma vez que ambos são instrumentos participativos, embora a oitiva seja para os povos indígenas e para os tribais. Exceto pelas especificidades listadas nesse Capítulo, o regime da oitiva é igual ao da audiência ou consulta públicas. A oitiva das comunidades indígenas também tem como objetivo subsidiar a atuação estatal, mas em seu aspecto político, pois o destinatário das informações trazidas pelos indígenas é o Congresso Nacional, que deve deliberar, politicamente ( CF, art. 49, XVI), sobre a realização da obra ou empreendimento nas terras indígenas. Segundo o STF, esse ato se traduz em “legítimo exercício de sua competência soberana e exclusiva”, 1 devendo ser concretizado por decreto legislativo, uma vez que se veda a interferência do Executivo nessa decisão. 2 Tendo natureza política, sua margem decisória é ampla, caracterizando como uma questão política (political question). Outro efeito dessa natureza política é a quantidade de informações, bem como o meio pelo qual elas serão apresentadas, que o Congresso Nacional considerará suficiente para decidir e a ausência de motivação. Em que pese a boa-fé na oitiva pressuponha a apresentação às comunidades indígenas de uma concepção básica do projeto do empreendimento ou obra, a autorização do Congresso independe de qualquer documento, laudo ou estudo. Ao contrário do juiz, que deve motivar a sua decisão (livre convencimento motivado), o Congresso não precisa motivar (basta expedir o decreto legislativo), embora também tenha liberdade para analisar, produzir, aguardar e/ou solicitar os documentos que entender necessário para decidir, podendo aguardar, ao contrário do que já decidiu o TRF-1.ª Reg., 3 o EIA/Rima. A oitivadas comunidades indígenas ocupa lugar de destaque porque não apenas pode influenciar no projeto original da obra, uma vez que os subsídios colhidos na oitiva devem ser utilizados na avaliação de impacto ambiental, mas também gerar o deslocamento das comunidades de seu local de origem. A deliberação acerca da remoção dos grupos indígenas pode ser efetuada no mesmo ato que autoriza a obra, caso o projeto da obra seja explícito sobre o deslocamento. Não se faz necessário ato específico, porque, uma vez autorizada a obra que exija a remoção das comunidades indígenas pelo Congresso Nacional, presume-se que a obra reflete o interesse da soberania do país e a autorização de remoção ( CF, art. 231, § 5.º), o que seria mera consequência lógica e inexorável. O juízo aqui é político e independe de regulamentação legal, uma vez que se constitui em conceito jurídico indeterminado. Acrescente-se, por fim, que a Advocacia-Geral da União (AGU) regulou a exegese de algumas questões indígenas na Portaria AGU 303/2012, de 16.07.2012 (DOU 17.07.2012), que dispõe sobre as salvaguardas institucionais às terras indígenas conforme entendimento fixado pelo STF na Petição 3.388/RR . 4 Essa portaria fixa a interpretação das salvaguardas às terras indígenas e deve ser uniformemente seguida pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal direta e indireta, em outras palavras, vincula todos os órgãos e membros da AGU, e dispõe sobre algumas questões que se relacionam com a oitiva dos povos indígenas. Em seu art. 1.º, v, ela preceituou: o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas ou à Funai; Ocorre que a única inovação nesse ponto da Portaria AGU 303/2012 foi torná-la obrigatória para os órgãos da Advocacia-Geral da União, uma vez que essa salvaguarda já existia no voto do Min. Menezes Direito na Petição 3.388/RR . 5 Foi o próprio Supremo que trouxe tais salvaguardas para a decisão do colegiado, de- terminando, ainda, que a sua execução ocorresse imediatamente. Enquanto o STF não alterar o seu entendimento, a Portaria AGU 303/2012 é legal e constitucionalmente hígida, devendo ser observada pelos membros e órgãos da AGU. De qualquer forma, é importante frisar que o direito de ser ouvido (oitiva) não é absoluto, tendo o STF decidido que o usufruto dos índios “não se sobrepõe aos interesses da política de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho igualmente estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa, ouvido o Conselho de Defesa Nacional) serão implementados independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas, assim como à Fundação Nacional do Índio (Funai)”, 6 lição com tanto mais razão aplicável aos povos tribais, que não têm usufruto de nada. Ainda que a oitiva das comunidades indígenas tenha como fim subsidiar a decisão política do Congresso Nacional, de maneira alguma isso significa que os índios estão desamparados nas fases posteriores do empreendimento, caso ele tenha sido autorizado pelo Congresso. No processo de licenciamento ambiental, os índios contam com o respaldo da Funai e são consultados diversas vezes durante o processo no qual a Funai acompanha o licenciamento ambiental, como se verá. STF, SL 125 , j. 16.03.2007, rel. Min. Ellen Gracie, DJU 29.03.2007, p. 36. Nas palavras do STF: “são elas objeto, não de lei ( CF, art. 48), mas de decreto-legislativo, o que exclui logicamente que à sua edição, reservada privativamente ao Legislativo, se possa arrogar o poder normativo provisório e resolúvel do Executivo de adotar medidas provisórias com força de lei.” (STF, ADIn-MC 3.352, Pleno, j. 02.12.2004, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 14.04.2005, p. 5, RTJ 193/2/534). “(...) 5. O aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas somente pode ser efetivado por meio de prévia autorização do Congresso Nacional, na forma prevista no artigo 231, § 3.º, da Constituição Federal. Essa autorização deve anteceder, inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispêndios indevidos de recursos públicos” (TrF-1.ª reg., AgIn 2001.01.00.030607-5/PA, 6.ª T., v.u., j. 17.09.2001, rel. Des. Fed. Alexandre Machado Vasconcelos (conv.), DJU 25.10.2001, p. 424). Cf., no mesmo sentido: TRF-1.ª Reg., REO 1999.01.00.109279-2/RR, 6.ª T., v.u., j. 24.11.2006, rel. Des. Fed. Moacir Ferreira ramos (conv.), DJU 29.01.2007, p. 9. Essa portaria previa a sua entrada em vigor na data de sua publicação (art. 6.º), que foi prorrogada pela Portaria AGU 308/2012 para 24.09.2012 e, por fim, para o “dia seguinte ao da publicação do acórdão nos embargos declaratórios a ser proferido na Pet 3388-RR que tramita no STF”, com a redação dada pela Portaria AGU 415/2012 (DOU 18.09.2012). A publicação deste acórdão ocorreu em 04.02.2014, motivo pelo qual a partir de 05.02.2014 a Portaria AGU 303/2012 está em pleno vigor. Nesse julgamento, conhecido como o da raposa Serra do Sol, o STF entendeu que o voto do relator agrega “aos respectivos fundamentos salvaguardas institucionais ditadas pela superlativa importância histórico-cultural da causa. Salvaguardas ampliadas a partir de voto-vista do Ministro Menezes Direito e deslocadas, por iniciativa deste, para a parte dispositiva da decisão. Técnica de decidibilidade que se adota para conferir maior teor de operacionalidade ao acórdão” (STF, Pet 3.388/RR , Pleno, j. 19.03.2009, rel. Min. Carlos Britto, DJe 25.09.2009, RJT 212/49). Condicionantes que foram mantidas no julgamento dos embargos declaratórios, constando da ementa: “(...) 3. As chamadas condições ou condicionantes foram consideradas pressupostos para o reconhecimento da validade da demarcação efetuada. Não apenas por decorrerem, em essência, da própria Constituição, mas também pela necessidade de se explicitarem as diretrizes básicas para o exercício do usufruto indígena, de modo a solucionar de forma efetiva as graves controvérsias existentes na região. Nesse sentido, as condições integram o objeto do que foi decidido e fazem coisa julgada material” (STF, ED na Pet 3.388/RR , Pleno, j. 23.10.2013, rel. Min. roberto Barroso, DJe 04.02.2014). STF, Pet 3.388/RR , Pleno, j. 19.03.2009, rel. Min. Carlos Britto, DJe 25.09.2009 (salvaguarda institucional ou condicionante f). Aspecto mantido no julgamento dos embargos de declaração (STF, ED na Pet 3.388/RR , Pleno, j. 23.10.2013, rel. Min. roberto Barroso, DJe 04.02.2014).

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