9.1 Âmbito de aplicação: conceito de povos tribais e indígenas

9.1 Âmbito de aplicação: conceito de povos tribais e indígenas A Convenção OIT 169 diz que ela se aplica aos povos indígenas e tribais (Indigenous and Tribal Peoples ou Peuples Indigènes et Tribaux). Embora o escopo do presente texto seja os povos indígenas, faz-se oportuno discorrer sobre o que se entende como povos tribais, ainda que esses não estejam abrangidos pela cláusula do art. 231, § 3.º, da CF. A Convenção OIT 169 substituiu a Convenção OIT 107 (1957). Esta, concernente à proteção das populações indígenas e outras populações tribais e semitribais de países independentes, era expressa em se dizer aplicável às populações tribais e semitribais. No atual diploma normativo, o termo semitribal foi eliminado, restando apenas povos tribais. O conceito de semitribal vem dado na própria Convenção OIT 107, abrangendo, para fins da Convenção, “os grupos e as pessoas que, embora prestes a perderem suas características tribais, não se achem ainda integrados na comunidade nacional” (art. 1.º, 2). Isso significa que existem povos tribais e não tão tribais (semitribais), uma vez que ainda não perderam todas as características de tribal, embora estejam a caminho de perdê-las. A questão ganha relevância porque existe corrente que almeja equiparar automaticamente povos tribais às comunidades tradicionais (v.g., seringueiros, ribeirinhos, caiçaras, babaçueiros, quilombolas), entendimento que se reputa equivocado. 1 Equiparar povos tribais como aqueles descendentes das tribos africanas que vivam como tal é razoável (indubitavelmente o caso de algumas comunidades quilombolas), mas não a identificação com todas as comunidades tradicionais. Tal equiparação automática não tem razão de ser, uma vez que a Convenção OIT 169 não se aplica somente aos povos indígenas e tribais, excluindo os semitribais, mas também porque ela se aplica aos (i) povos tribais em países independentes, (ii) cujas condições sociais culturais e econômicas os distingam de outros setores da coletividade nacional e (iii) que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus próprios costumes ou tradições ou por legislação especial. 2 Ademais, apenas para argumentar, pegando parte do conceito de comunidade tradicional do Dec. 6.040/2007, 3 não se poderia considerar como povo tribal, pela dificuldade de enquadrá-lo como comunidade tradicional, aquele que não usa “territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição” (art. 3.º, I). O conceito semitribal deveria ser utilizado aos povos indígenas também, uma vez que índio que vive como não índio, não usando a terra, mas vivendo de rendas, locando-a ou trabalhando nela como qualquer agricultor não deve receber a proteção da Convenção OIT 169 em termos de prévia consulta. Caminhonetes, aviões, armas de fogo (v.g., fuzis etc.), TV, computador etc. podem ser indícios que não se trata mais de comunidade indígena pura, ainda que em áreas demarcadas, afastando a necessidade da proteção especial conferida pela Convenção OIT 169 pela equiparação ao povo semitribal da revogada Convenção OIT 107. Em suma, a caracterização automática da comunidade tradicional como povo tribal, para fins da aplicação da Convenção OIT 169, deve ser vista caso a caso e com cautela, mormente considerando que não basta ser povo tribal, mas tem que cumprir outros requisitos, bem como de que diversas comunidades tradicionais são muito mais semitribais do que propriamente tribais. Se essa associação automática for procedente, o Dec. 4.887/2003 – que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT – deveria, só por esse motivo, ser julgado inconstitucional na ADIn 3.239, uma vez que se desconhece a consulta prévia às comunidades quilombolas nacionais antes da edição desse ato, o que feriria o art. 6.º, 1.a, da Convenção OIT 169. A consulta deve ser efetuada “independentemente de que tal efeito seja positivo ou negativo, aspecto este que deve ser, precisamente, o objeto da consulta” (RUBIO, Ramon Esteban Laborde. Colômbia: a implementação do direito à consulta prévia previsto na Convenção 169 da OIT. In: GArZÓN, Biviany rojas (org.). Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais: oportunidades e desafios para a sua implementação. São Paulo: ISA, 2009. p. 140). As primeiras consultas às comunidades quilombolas ocorreram entre 15 e 17 de abril de 2008, para a edição de Instrução Normativa do Incra que disciplinaria os procedimentos de titulação de terras de quilombo, em substituição a IN Incra 20/2005 (atual IN Incra 49/2008). A Advocacia-Geral da União, através de despacho do Advogado-Geral da União, reconheceu que essa era a primeira consulta do Governo Federal às comunidades quilombolas: “Destaco, por fim, importante avanço na efetivação das diretrizes da Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho – OIT, consistente na realização da primeira consulta do Governo Federal às comunidades quilombolas, em face da proposta de alteração de ato normativo que disciplina a efetivação de seus direitos. Trata-se de momento histórico a ser exaltado” (Despacho do AGU de 22.08.2008 – DJU 19.09.2008, Seção 1, p. 12). A Convenção OIT 107, em seu art. 1.º, era aplicável aos (i) membros das populações tribais ou semitribais em países independentes, (ii) cujas condições sociais e econômicas correspondem a um estágio menos adiantado que o atingindo pelos outros setores da comunidade nacional e (iii) que sejam regidas, total ou parcialmente, por costumes e tradições que lhes sejam peculiares ou por uma legislação especial. Institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais.

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