Audiências Públicas

9.2 A questão da oitiva (coleta de opinião) dos povos indígenas (Convenção OIT 169 e CF/1988, art. 231, § 3.o): natureza de consulta e não de consentimento prévio

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9.2 A questão da oitiva (coleta de opinião) dos povos indígenas (Convenção OIT 169 e CF/1988, art. 231, § 3.º): natureza de consulta e não de consentimento prévio

A democracia não exclui ninguém do diálogo, ainda mais a que se funda na cidadania e no pluralismo, como é a brasileira ( CF/1988, art. 1.º, II e V). Os povos indígenas também têm o direito de participar das decisões estatais, contribuindo para o aperfeiçoamento das instituições democráticas e da gestão da coisa pública. Exemplar, nesse sentido, a Constituição do Equador (2008), que expressamente reconhece que os diversos povos indígenas, afroequatorianos etc. formam parte do Estado equatoriano, uno e indivisível (art. 56).

Como cidadãos que são, os índios participam das decisões estatais, mas o fazem de forma e em casos especiais, mediante oitiva, que nada mais é do que uma consulta específica. A consulta ou oitiva dos povos indígenas é coleta de opinião, processo “aberto a grupos sociais determinados, identificados por certos interesses coletivos ou difusos, visando à legitimidade da ação administrativa pertinente a esses interesses, formalmente disciplinado, pelo qual o administrado exerce o direito de manifestar a sua opção”. 1 Frise-se, no estágio normativo atual da matéria, a oitiva das comunidades indígenas é consulta e não consentimento ou consentimento prévio informado.

A previsão de que os índios e os povos tribais sejam consultados (separada- mente do resto da população) sobre assuntos que os afetem está prevista na Convenção OIT 169 (arts. 6.º, 1, a, 14 e 15, 2), 2 aprovada pelo Dec. Legislativo 143/2002 e promulgada pelo Dec. 5.051/2004, a partir de quando se tornou aplicável ao ordenamento jurídico nacional, segundo entendimento do STF. 3

O procedimento de consulta previsto no art. 15, 2, da Convenção deixa claro que a finalidade da oitiva é “determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospecção ou exploração dos recursos existentes nas suas terras”.

A consulta/oitiva não se destina a ter caráter obstativo do empreendimento em suas terras, 4 apenas saber qual a extensão dos eventuais prejuízos que os índios poderiam sofrer, auxiliando o procedimento de tomada de decisões estatais.

A Corte Constitucional colombiana, em decisão na qual reconheceu a aplicabilidade da Convenção OIT 169 (Sentencia C175/2009), foi categórica ao reconhecer que “decisões anteriores deste Tribunal têm previsto que o dever de consulta prévia aos povos indígenas e tribais não constitui um poder de veto contra a implementação de medidas legislativas por parte do Estado”. 5 O STF também entendeu que não haveria poder de veto ou consentimento na oitiva dos povos indígenas. Ao rechaçar a tese, o Min. Barroso, no caso raposa Serra do Sol (EDcl na Pet 3.388/RR ), teceu as seguintes considerações, citando inclusive o que já havia sido decidido:

(...) conforme observado pelo Ministro Gilmar Mendes, a relevância da consulta às comunidades indígenas “não significa que as decisões dependam formalmente da aceitação das comunidades indígenas como requisito de validade” (fl. 799). Os índios devem ser ouvidos e seus interesses devem ser honesta e seriamente considerados. Disso não se extrai, porém, que a deliberação …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256021546/92-a-questao-da-oitiva-coleta-de-opiniao-dos-povos-indigenas-convencao-oit-169-e-cf-1988-art-231-3o-natureza-de-consulta-e-nao-de-consentimento-previo