9.5 Momento da consulta: necessidade de oitiva para implementar/executar a obra, não para autorizá-la, ainda que condicionalmente

9.5 Momento da consulta: necessidade de oitiva para implementar/ executar a obra, não para autorizá-la, ainda que condicionalmente Outra questão importante relativa às consultas da Convenção OIT 169 e a prevista no art. 231, § 3.º da CF é a do momento das consultas. Isso porque nem a C169 e nem a Constituição foram expressas quanto ao momento adequado para se realizar as consultas. É preciso destacar que não existe uma só consulta prevista na C169, mas uma genérica (art. 6.º, 1, a) e outra específica (art. 15, 2), no mesmo caso, embora também englobando os povos tribais, do art. 231, § 3.º, da CF. O erro comum é considerar que a consulta é um referendo, que ela precisa ocorrer em cima de algo pronto e acabado, ou mesmo um plebiscito, dizendo que ela trará as balizas para. Muitos dos estudos efetuados apenas preparam o terreno para a tomada de decisões estatais, mas não são a decisão. Quando essas decisões forem tomadas, ela devem ter sido pressupondo a oitiva prevista na C169. Se for alguma medida legislativa ou administrativa, sempre geral, que afete diretamente os povos indígenas ou tribais, a consulta deve ser efetuada antes da tomada dessas medidas. Não raras vezes, tenta-se fragmentar o processo decisório, chegando praticamente a atomizá-lo, para que cada passo preliminar às medidas legislativa ou administrativa seja tomado como se essas fossem. No caso de empreendimentos em terras dos povos indígenas e tribais o problema também existe, uma vez que tanto a C169 quanto a Constituição Federal (só para indígenas) ordenam a oitiva. Na Constituição (art. 231, § 3.º), também existe previsão de oitiva das comunidades indígenas afetadas quando do “aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais” em suas terras, sendo necessária a autorização do Congresso Nacional. A consulta precisa anteceder à implementação da obra, não se fazendo necessária quando da tomada da decisão. A Constituição fala em aproveitamento e não em previsão de exploração, mera probabilidade de prospecção. O objetivo desse dispositivo constitucional é consultar a comunidade indígena para lhe dar a possibilidade de conhecer o que teoricamente será feito (o que já torna necessária alguma decisão), o que pode incluir o que teoricamente seria feito de certa maneira, uma vez que a teoria não se opõe a projetos provisoriamente bem definidos. Sem alguma decisão, em termos de planejamento, a própria oitiva da comunidade seria prejudicada, dificultando, senão impossibilitando, “determinar se os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida” (Convenção OIT 169, art. 15, 2). Por outro lado, a Convenção OIT 169 usa os verbos empreender e autorizar, este podendo passar a impressão de que a oitiva é necessária antes mesmo de se pensar em decisões que afetem as comunidades indígenas. O que a Convenção proíbe é que haja a decisão política imutável antes da oitiva, não chegando a vedar, por exemplo, estudos técnicos (v.g., viabilidade, licenciamento ambiental). Se o Estado autoriza alguma obra que afete diretamente os índios enquanto tais, e não enquanto cidadãos, e é sujeita a mudanças, ao licenciamento ambiental etc., que podem influenciar na sua própria concepção, a decisão não é nula. O que a Convenção proíbe é a tomada definitiva de decisão sem a oitiva. Como se fazer uma oitiva se não se tem certeza, ainda que genérica em termos de obra, do que será feito!? O que seria exposto aos povos indígenas ou tribais? Alguma decisão tem que haver. O critério utilizado para aferir a validade da decisão deve ser a possibilidade de a oitiva surtir algum efeito na decisão estatal, que deve, pelo menos, assumir alguma forma mínima. Sem previsão legislativa sobre qual momento é o mais adequado, deve-se reconhecer a discricionariedade administrativa em se escolher o melhor momento, como fez recentemente o STF em relação às consultas para a criação de unidades de conservação. Na ausência de parâmetro legislativo, a nossa Suprema corte reconheceu que a não existe ordem entre os estudos para a criação da unidade de conservação e a consulta, podendo ambos serem feitos concomitantemente. 1 Em caso envolvendo obra pública, o STJ teve o mesmo entendimento, admitindo a concomitância entre estudos e a consulta da C169. O que não se mostra possível, no meu entender, é dar início à execução do empreendimento sem que as comunidades envolvidas se manifestem e componham o processo participativo com suas considerações a respeito de empreendimento que poderá afetá-las diretamente. Em outras palavras, não poderá o Poder Público finalizar o processo de licenciamento ambiental sem cumprir os requisitos previstos na Convenção 169 da OIT, em especial a realização de consultas prévias às comunidades indígenas e tribais eventual- mente afetadas pelo empreendimento. Além disso, não há uma regulamentação específica que exija que a consulta deverá se dar antes mesmo do início dos estudos de viabilidade do empreendimento, decorrendo daí a possibilidade de, obedecido o princípio de preservação dos direitos fundamentais dessas comunidades, a consulta se dar concomitante às avaliação e estudos, pois, nesse caso, ao meu sentir, não haverá “medida administrativa” tendente a afetar diretamente as comunidades envolvidas. 2 No Chile, o Ministério de Minas e Energia entende que a obrigação estabelecida no art. 15.2 da Convenção é a de consultar previamente ao início das operações nos territórios indígenas. 3 Ressalte-se que não existe nenhuma vedação à decisão de que o empreendi- mento seja condicional, sujeito à aprovação, por exemplo, dos estudos antropo- lógicos e ambientais que forem efetuados, quando haverá a efetiva autorização (jurídica) da implantação do projeto condicionalmente aprovado. Esse tipo de decisão em nada impacta a oitiva das comunidades indígenas, nem desprestigia o instituto da participação de um modo geral, sendo normalmente adotada para evitar a repetição de atos desnecessários. A consulta continua apta a influenciar a decisão estatal, porque o órgão prolator do ato pode a qualquer momento editar outro ato desautorizando ou adaptando a implantação do empreendimento, por motivos políticos ou técnicos, o que certamente inclui o resultado das oitivas, consultas e audiências públicas, bem como demais estudos necessários. “(...) 3. O § 2.º do art. 22 da Lei 9.985/2000 não exige que os estudos técnicos estejam concluídos por ocasião das consultas públicas, mas, tão somente, por ocasião da criação da própria unidade de conservação” (STF, Ar em MS 26.189/DF , Pleno, v.u., j. 06.03.2013, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10.04.2013; STF, Ar em MS 26.190/DF , Pleno, v.u., j. 06.03.2013, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 10.04.2013). STJ, SLS 1745/PA, j. 18.04.2013, rel. Min. Felix Fischer, DJe 24.04.2013. PINTO, Vladimir. Situação do direito à consulta e o consentimento prévio, livre e informado aos povos indígenas no Peru. In: GARZÓN, Biviany rojas (org.). Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais: oportunidades e desafios para a sua implementação. São Paulo: ISA, 2009. p. 168.

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