10.2 O impacto de outros meios participativos e convalidação das audiências públicas

10.2 O impacto de outros meios participativos e convalidação das audiências públicas Ainda que a audiência seja obrigatória, deve-se frisar que é a ausência de potencialidade de participação mais o prejuízo insanável que justificam a aplicação da nulidade. Se a participação ocorreu por outros meios ou não houve prejuízo insanável, não há que se falar em nulidade. Os diversos meios participativos são fungíveis entre si, uma vez que o direito que subjaz a todos eles é o de participar. Tendo havido participação, não existe substrato para se exigir a audição mediante outro meio participativo, ainda que esse meio fosse o previsto em lei. O art. 33 da Lei 9.784/1999 prevê que a Administração Pública, em matéria relevante, pode estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Thiago Marrara exemplifica alguns meios de participação previstos no dispositivo legal: “conferências, encontros, enquetes pela Internet, consultas eletrônicas ou organizar outros tipos de participação presencial”. 1 A Cámara Nacional de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV, caso Youssefian, Martin c. Secretaria de Comunicaciones – 1998), tribunal argentino, mesmo reconhecendo importância das audiências públicas para concretizar o princípio da participação previsto no art. 42 da Constituição da Argentina, expressamente deixou consignado que as audiências públicas não eram o único meio de realizá-lo. Admitiu que a participação poderia ocorrer por meio de audiência pública ou por outro mecanismo. As demais formas de participação não servem apenas para a Administração criativamente adaptar os objetivos da participação administrativa não orgânica pelo cidadão, mas também podem impactar na apreciação da nulidade do procedimento quando a sua causa se relacionar com participação. Uma das formas que vem se empreendendo, mormente na seara ambiental, é a visita por equipes técnicas que coletam opiniões e explicam a situação ao cidadão. Normalmente, são efetuadas em locais distantes, como em comunidades ribeirinhas. Elas não chegam a se caracterizar como audiência pública, podendo assumir a forma de pequenas reuniões e têm uma forma mais simples do que a oitiva, em- bora não deixem de ser uma. É uma postura proativa estatal, que não aguarda a vinda do cidadão e nem o chama, indo até ele com uma equipe reduzida para explicar, ao mesmo tempo em que coleta opinião. Outra forma é a consulta (“comentários”) levada a cabo no processo de licenciamento ambiental. Às vezes, na seara das licitações de grande vulto (Lei 8.666/1993, art. 39), independentemente da audiência pública realizada em Brasília ou nas capitais dos Estados, o Poder Público realiza encontros informais para colher subsídios ao processo decisório para o edital. No âmbito das agências reguladoras, existem formas de participação que vão além das consultas ou audiências públicas, como a participação da sociedade nos conselhos consultivos ou o canal aberto via ouvidoria. Embora a ouvidoria seja tradicionalmente utilizada para reclamações dos usuários, ela se constitui em canal facilitado para viabilizar o direito de petição do cidadão, podendo este fazer reclamações, sugestões etc. que podem influenciar o processo decisório da agência. Silvia Helena Serra pontua com propriedade que as audiências e consultas públicas “jamais devem ser dispensadas sob o argumento de que a sociedade já colaborou por meio de sua participação institucionalizada no órgão que expediu o ato”. 2 Entretanto, a participação orgânica ou mesmo não orgânica (ouvidorias, direito de petição etc.) podem influir na avaliação de eventual nulidade. Abstratamente, as outras formas de participação não devem ser usadas para se proceder às consultas ou audiências públicas, mas, no caso concreto, elas podem ter algum efeito na convalidação do ato. Não se deve esquecer que, em alguns casos, é a própria lei que prevê o objetivo dos conselhos consultivos como “órgão de participação institucionalizada da sociedade na Agência” (Lei 9.472/1997, art. 33). A audiência pública não é a menina dos olhos nem mesmo para alguns membros do Ministério Público. Madalena Junqueira Ayres deixa isso claro ao dizer que a participação popular tem que ir além da mera participação em audiências públicas: “Não deve o cidadão ficar restrito à participação em audiências públicas, no processo de licenciamento ambiental, pois tal atuação – como ato isolado e único – não tem o condão de tornar efetiva a proximidade”. 3 Ao fornecer substrato participativo ao processo estatal, esses outros meios podem chegar até mesmo a suprir a ausência ou defeito na audiência pública. Irretocável o entendimento do Tribunal de Justiça do rio Grande do Sul ao entender que, se não houver condições de continuar a realização da audiência pública, está correta a decisão da autoridade administrativa de suspendê-la e oportunizar a manifestação por escrito, uma vez que “o direito subjetivo de manifestação não reside na forma de exercê-lo, mas no seu efetivo exercício que, assegurado, afasta o matiz da ilegalidade”. 4 O TRF-4.ª Reg. entendeu que a obrigatoriedade da audiência pública perde a utilidade quando é atendido o princípio da participação no procedimento de licenciamento mediante reuniões públicas. A decisão frisou que a única diferença entre as audiências públicas e as reuniões públicas realizadas pelo órgão estadual do meio ambiente é que nessas não houve uma formalidade essencial da audiência pública, a convocação dos interessados com antecedência mínima de 45 dias. 5 Como se viu, o critério de diferenciação narrado na decisão não existe, uma vez que o prazo de 45 não é para a prévia convocação, mas para qualquer dos legitima- dos requerer a realização da audiência pública. Se a administração pública decidir pela realização da audiência pública, o prazo de 45 perde o sentido. De qualquer maneira, usando a lógica interna da decisão, é importante destacar que o TRF da 4.ª Região se preocupou com a participação em si, admitindo a fungibilidade entre os meios participativos. No direito espanhol, a Ley 50/1997 (Lei de Governo), ao regular a participação dos cidadãos na formação de atos administrativos que os afetem ( Constituição Espanhola, art. 105, a), expressamente consagrou a desnecessidade de participação cidadã prevista na alínea c do art. 24, quando as organizações e associações mencionadas nesse dispositivo tiverem participado mediante informes ou consultas no processo de elaboração do projeto da norma regulamentar (art. 24, d). A previsão é interessante não apenas porque consagra a substância da participação, considerando desnecessário o procedimento ordinário de participação do art. 24, c, mas também porque, ao fazê-lo, apenas considerou necessária a participação das organizações e associações reconhecidas pela lei que agrupem ou representem os cidadãos afetados e cujos fins guardem relação direta com o objeto da disposição regulamentar a ser aprovada. A participação do cidadão individualmente considerado é considerada despicienda com a participação das entidades que o representam na fase de elaboração do projeto da norma regulamentar. Na Legge Regionale 69/2007 (Norme sulla promozione della partecipazione ala elaborazione delle politiche regionali e locali), de Toscana, Itália, a participação é admitida mesmo após a expedição do ato administrativo relativo a grandes intervenções com relevantes impactos ambientais, territoriais, sociais ou econômicos (art. 7.º, 2). Por fim, é fundamental dizer que, como mera decorrência do princípio da instrumentalidade das formas do direito processual, não se pode admitir a nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), preceito esse que se aplica até mesmo à nulidade absoluta no processo penal, 6 que é bem mais formalizado do que o administrativo ou mesmo o civil. Não existindo motivo para tratar dos processos administrativos não disciplinares de maneira mais rígida do que os disciplinares ou mesmo o processo penal ou civil, impõe-se o requisito do efetivo prejuízo, o que reduz a anulação pelo mero descumprimento de alguma formalidade relativa à audiência pública ou outro instrumento de participação administrativa. É por tal motivo que o STJ não anula o julgamento pela simples falta de intimação do Ministério Público, ainda que sua intervenção seja obrigatória. 7 O TRF-1.ª Reg. já recusou a nulidade de audiência pública conduzida de acordo com as normas regulamentares da Anac – que somente admitia o intercâmbio documental de informações, sem fazê-lo oralmente – por ausência de comprovação de prejuízo. 8 O prejuízo deve ser contextualizado, considerando, por exemplo, a existência de outros meios participativos e o papel do eventual prejudicado (que pode forçar um prejuízo inexistente). Interessante notar que a Suprema Corte, em Vermont Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Resources Defense Council (1978), disse beirar Kafka tentar anular 7 (sete) anos depois o esforço do empreendedor em obter a sua licença porque um dos relatórios se refere a outros problemas, que reconhecidamente foram discuti- dos com profundidade em outros relatórios disponíveis ao público (435 U. S. 557). Acabou reconhecendo que sem substância (prejuízo), eventual nulidade no pro- cesso decisório informal (notice-and-comment) não apenas seria inadmissível, mas seria Kafkaniana. MARRARA, Thiago. Da instrução. In: NOHARA, Irene Patrícia; MARRARA, Thiago. Processo Administrativo: Lei 9.784/1999 comentada. São Paulo: Atlas, 2009. p. 245. SERRA, Silvia Helena. A participação democrática nos órgãos administrativos com poderes normativos. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Direito regulatório: temas polêmicos. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 574. AYRES, Madalena Junqueira. O processo decisório de implantação de projetos hidrelétricos no Brasil. Análise dos casos-referência das Usinas de Barra Grande e do Complexo Hidrelétrico do rio Madeira à luz da avaliação ambiental estratégica. Dissertação de Mestrado, rio de Janeiro, PUC, 2009. 2. vol., p. 187. TJRS, EI 595021817 , Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, j. 06.12.1996, rel. Des. Salvador Horácio Vizzotto. TRF-4.ª Reg., AC 0006835-57.2007.404.7001 /Pr, 3.ª T., v.u., j. 23.11.2011, rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, DE 07.12.2011. “(...) 1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, ‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidades absolutas’ ( HC 81.510 , 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, unânime, DJ 12.04.2002)” (STF, HC 85.155/SP , 2.ª T., v.u., j. 22.03.2005, rel. Min. Ellen Grace, DJU 15.04.2005, p. 38). Entendimento que ecoa em julgados recentes: STF, HC 104.308 /rN, 1.ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 31.05.2011, DJe 29.06.2011; STF, HC 100.867/MG , 1.ª T., j. 14.12.2010, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.02.2010; STF, Rhc 97.667/DF, 2.ª T., v.u., j. 09.06.2009, rel. Min. Ellen Gracie, RTJ 211/462. “(...) 2. A ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo às partes ou para apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio pas de nullités sans grief. 3. Até mesmo nas causas em que a intervenção do Parquet é obrigatória, seria necessária a demonstração de prejuízo deste para que se reconheça a nulidade processual. (Precedentes: REsp 1.010.521/PE , 3.ª T., j. 26.10.2010, rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 9.11.2010; REsp 814.479/RS , 2.ª T., j. 02.12.2010, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14.12.2010)” (STJ, REsp 1.249.050/RN , 2.ª T., v.u., j. 21.06.2011, rel. Min. Humberto Martins, DJe 29.06.2011). “Administrativo. Agência nacional de aviação. Aviso de audiência pública 02/2010. Procedimentos de tarifas aplicáveis aos serviços de transporte aéreo. Alegação de violação à lei. Ausência de comprovação e de prejuízo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A discussão posta nos autos refere-se à realização da audiência pública, nos moldes propostos pela Agencia Nacional de Aviacao Civil ( Anac), que, segundo alega o agravante, veda a participação popular direta, uma vez que somente admite o oferecimento de sugestões por intermédio de preenchimento de formulários, impossibilitando o debate. 2. Apesar de decorrer da própria essência dos processos decisórios da Anac a necessidade de dar-lhes publicidade, verifica-se que a sistemática utilizada, na hipótese, de participação em audiência pública mediante preenchimento de formulários, não violou, em princípio, qualquer dispositivo legal. 3. Não há comprovação, nos autos, de que a forma de participação popular adotada pela Anac na audiência pública 02/2010 viole os princípios que regem a Administração Pública. 4. Dos documentos trasladados, não consta informação indicando que a Anac realizou a audiência pública na forma descrita pelo agravante, ou seja, de que a participação foi vedada, ou, de outra forma, que tenha havido prejuízo da participação popular. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (TRF-1.ª Reg., Ar no AgIn 0019798-30.2010.4.01.0000 /DF, 6.ª T., v.u., j. 11.06.2012, rel. Des. Fed. Evaldo de Oliveira Fernandes Filho (conv.), e-DJF1 13.07.2012, p. 962).

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