Royalties do Petróleo, Minério e Energia: Aspectos Constitucionais, Financeiros e Tributários - Ed. 2014

2 - Os regimes de exploração mineral e as Constituições brasileiras. - Capítulo II - A Constitucionalização dos Royalties

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2. OS REGIMES DE EXPLORAÇÃO MINERAL E AS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

2.1 Os sistemas de exploração mineral e de energia hidráulica

05. Este tópico tratará da forma pela qual o direito permite a exploração dos bens minerais existentes em seu território.

Aqui cabe uma advertência feita por Eros Grau acerca da inexistência de um conceito jurídico de propriedade, mas em um conjunto de institutos jurídicos relacionados a diferentes tipos de bens. Diz Grau:

A propriedade não constitui uma instituição única, mas o conjunto de várias instituições, relacionadas a diversos tipos de bens. Não podemos manter a ilusão de que à unicidade do termo aplicado à referência a instituições diversas corresponde a real unidade de um compacto e íntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada em seus distintos perfis – subjetivo, objetivo, estático e dinâmico – compreende um conjunto de vários institutos. (...) Assim, cumpre distinguirmos entre si, a propriedade de valores mobiliários, a propriedade literária e artística, a propriedade industrial, a propriedade do solo, v.g. Nesta última, ainda, a propriedade do solo rural, do solo urbano e do subsolo. (...) Uma segunda distinção, ademais, de ser procedida entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. (...) Apenas em relação aos bens de produção se pode colocar o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do binômio propriedade-empresa. Esse novo direito nova legislação – implica prospecção de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de propriedade, diversa e distinta da tradicional: a fase dinâmica”. 1

Parece inegável, na esteira do pensamento de Eros Grau acima exposto, que a análise e o debate sobre a propriedade dos bens minerais, petróleo incluso, bem como dos potenciais de energia hidráulica, só podem ocorrer na lógica da dinâmica capitalista, da efetiva exploração desses bens públicos e sua transformação em riqueza ativa. De nada adianta existir uma riqueza declarada que sequer é conhecida. É necessário conhecê-la, dimensioná-la e, se for o caso, extraí-la, de conformidade com as razões estratégicas públicas e privadas para sua efetivação. Pode ocorrer de não ser interessante ao Poder Público sua extração; porém, dificilmente será irrelevante conhecê-la e dimensioná-la. Essa propriedade dinâmica, de que nos fala Grau, está entranhada no conceito de exploração dos recursos naturais riqueza no fundo da terra é jazida; riqueza em exploração é mina. Todo curso d’água possui potencial de energia; mas a exploração comercial desse potencial hidroenergético é a propriedade dinâmica, apta a ser explorada de forma capitalista.

Um aspecto é o da propriedade, que tem um caráter estático, outro é o da atividade, que tem caráter dinâmico, seja esta atividade exploratória dos recursos naturais não renováveis seja de qualquer outro matiz. No sentido de atuação do modo capitalista de produção, não importa apenas ter a propriedade (de forma estática), mas as rendas que a propriedade pode gerar (sua dinâmica).

06. A doutrina diverge na conceituação dos diversos sistemas de exploração dos recursos minerais. Elias Bedran 2 apresenta uma classificação dividida em cinco dife- rentes espécies, quais sejam:

1. Sistema fundiário ou de acessão: é aquele em que o proprietário do solo é também proprietário do subsolo.

2. Sistema Dominial ou Regaliano: “é a socialização que o fomenta, do pressuposto que o proprietário do solo em nada contribuiu para a existência da jazida, que por isso é tida como riqueza ao alcance de todos, por via de concessão concedida pelo Estado”.

3. Sistema Industrial ou res nullius: “baseia-se na propriedade do subsolo pelo Estado, que concede sua exploração”. É também chamado de liberdade minerária, segundo Bedran.

4. Sistema de Ocupação: assegura-se a propriedade da mina ao seu descobridor ou a seu primeiro ocupante.

5. Sistema de Concessão: as minas são de exclusiva propriedade do Estado, que concede aos concessionários o direito de sua exploração industrial.

Após a descrição dos sistemas acima, Bedran resume-os em duas grandes categorias: a de direito privado, onde é afastada a intervenção do Estado e o subsolo pertence ao superficiário, e a de direito público, onde há a participação do Estado na exploração ou concessão das minas.

Registra-se aqui, desde logo, discordância com o referido autor, pois não se deve falar na distinção entre solo e subsolo, uma vez que as riquezas minerais podem surgir na superfície (solo) e, por outro lado, mesmo o proprietário do solo pode usar o subsolo, caso nele não esteja contida nenhuma riqueza mineral.

Ademais, o denominado “sistema de ocupação” não tem pertinência com os demais sistemas de exploração. Diz respeito ao “direito de prioridade”, vinculado a quem tem direito de explorar aquela mina, e não à forma pela qual o direito estabelece sua exploração. Trata-se de um aspecto posterior à decisão jurídica do regime exploratório. Por esse sistema, quem “chegar primeiro” pode ter o direito de explorar a mina, qualquer que seja o regime minerário, de acessão ou regaliano.

A síntese por ele exposta regime de direito privado e de direito público é melhor que a descrição, embora insuficiente para descrever toda a realidade.

07. Outro autor a tratar do tema é Attílio Vivacqua, 3 que menciona a existência de 11 diferentes sistemas jurídico-exploratórios. 4

O primeiro deles é o dominial, em que as minas pertencem ao Estado, que as explora diretamente ou mediante concessão, “ou mesmo por alienação”. Ou seja, há uma separação entre a propriedade do solo e a das riquezas minerais.

O sistema regaliano aproxima-se do dominial, sendo seu caráter distintivo, o fato de que o primeiro é baseado em um direito feudal que amparava a exploração das riquezas minerais na soberania do Rei. Em ambos a separação do solo das riquezas nele existentes. No regime regaliano, via de regra, tanto o solo quanto suas riquezas pertenciam ao Soberano. No regime dominical, diz Vivacqua, o solo pertence aos Estados no caso de terras devolutas ou por ele adquiridas nas diversas formas previstas pelo direito, mas as riquezas minerais e os potenciais de energia hidráulica pertencem ao Estado, que as explora de diversas formas. 5

O sistema da res nullius “considera a jazida mineral coisa sem dono até o dia em que o Estado, representando os interesses da sociedade, as concede a um particular”. 6 Equipara a mina a bens vacantes. Pode-se ver a tentativa de solucionar o conflito entre a concepção individualista de domínio e o interesse público na exploração das riquezas minerais. Segundo Vivacqua, essa teoria engloba, em suas consequências, a da res communis e a da inapropriabilidade do ignoto, as quais não descreve. 7 A rigor, o conceito de res nullius é inaplicável aos bens imóveis, como minas e jazidas. O que se buscou com esse conceito foi a recuperação de um instituto do direito romano denominado terra nullius, bastante utilizado nas conquistas daquela civilização para justificar a expansão de seu domínio sobre outros povos. Houve também larga utili- zação desse instituto na época das grandes navegações por Portugal e Espanha, para justificar sua posse de novos territórios. 8 A recuperação desse instituto ocorreu durante a Revolução Francesa como uma forma intermediária de evitar o discurso de que as riquezas minerais deveriam permanecer no Estado (extremamente identificado com a Monarquia deposta) e também evitar que o individualismo exacerbado colocasse nas mãos dos particulares a riqueza mineral. 9 Tratava-se muito mais de um recurso retórico do que um sistema jurídico específico, que considerasse tais riquezas como bens sem dono tanto assim que sua dominialidade sempre foi centrada no Estado. 10

O sistema de ocupação, ou de liberdade industrial, tem por base as teorias do economista francês Turgot, e que separava a propriedade do solo da do subsolo, para fins de exploração mineral. Foi apresentado como uma reação ao que se discutia na Assembleia Constituinte francesa de 1789 – o sistema acessional, que acabou prevalecendo, baseado na identidade de proprietários da superfície e dos recursos naturais. A lógica do sistema de Turgot era que o minerador deveria ter maiores direitos que o superficiário, e quem ocupava a área teria o privilégio de explorá-la.

o sistema da mina aos mineiros ou sindicalista, tem muito mais o perfil de um cooperativismo garimpeiro do que um sistema próprio de exploração mineral. “Assen- ta-se no princípio do trabalho como fonte originária do direito de propriedade e de justiça distributiva”. 11

Por intermédio do sistema de reserva estatal, o Estado retira algumas substâncias minerais do âmbito de pesquisa e exploração pelos particulares, reservando a si todas as atividades econômicas relativas a esses bens. Poder-se-ia equiparar esse sistema a uma espécie de monopolização da exploração de certa substância pelo Estado, em nome do interesse público.

O sistema de adjudicação em hasta pública é um regime subsidiário, pois pressupõe a titularidade dos recursos minerais por parte do Estado e a possibilidade de sua exploração pelo setor privado. Assim, as minas conhecidas podem ser licitadas de forma pública e adjudicadas a quem der a melhor proposta segundo o interesse público proclamado, que pode ser o maior preço, o menor impacto ambiental, melhor técnica minerária etc.

Relata ainda Vivacqua o sistema de acessão ou fundiário. Trata-se da radicalização do direito de propriedade, 12 que passa a ser exercido cuius est solum, ejus est usque ad sidera est usque ad inferos, para usar uma expressão latina consagrada, que significa quem é dono do solo possui tudo o que está acima deste até os céus, e do que está abaixo, até o inferno. 13 Tal sistema traz todas as dúvidas, incertezas e litígios que afetam a superfície, dificultando sobremaneira a exploração dos recursos minerais, pois coloca nas mãos do superficiário a decisão de permitir ou não a extração daquele bem, que pode ser de essencial interesse para a sociedade. Foi a teoria fisiocrata, do economista francês Quesnay, que amparou historicamente a base teórica desse sistema.

Por fim, Vivacqua apresenta o sistema fundiário-concessional, de sua lavra teórica, que é uma versão mitigada do sistema de concessão, em que “a exploração da mina pode harmonizar-se com o regime de propriedade privada da jazida”, sendo devido um valor pelo concessionário ao superficiário, equivalente a uma “indenização pelo desfalque das substâncias minerais que o terreno sofre, ao lado dos demais sacrifícios de seu destino econômico”. 14 Observa-se que esse modelo só se justifica à luz do contexto histórico em que o texto foi escrito, porque àquela época, o superficiário não tinha direito a nenhuma parcela fixa em decorrência da exploração das riquezas minerais em sua propriedade, mas apenas a uma prioridade no exercício do direito de exploração ou a uma participação nos lucros. Hoje, como será visto adiante, o sistema atribui ao superficiário o direito ao recebimento de valores independentemente do lucro da exploração. A classificação efetuada por Vivacqua permanece atual para os dias que correm, a despeito das oito décadas desde a edição da obra. Embora faltem critérios classificató rios mais específicos, é bastante útil para a análise das diversas formas de exploração dos recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica. Observe-se que pela classificação adotada por Vivacqua é possível a convivência de vários dos sistemas relatados o que comprova a falta de critérios distintivos, pois não separam efetiva- mente os elementos pelos quais se pode classificar.

Assim, por exemplo, uma classificação distintiva deveria primeiro considerar o domínio, que se dividiria em: (a) regaliano, (b) dominial e (c) de acessão.

Depois, os modos de exploração do minério, que se dividiriam em: (a) direta, quando o próprio titular do domínio extrai o bem. Se o sistema é dominial, estar-se-á diante do que Vivacqua considera “reserva estatal”, ou monopólio; (b) indireta, quando atribui a terceiros a possibilidade de explorar a mina.

Poderia também classificar quanto às formas dessa exploração indireta, quando haveria: (a) adjudicação por hasta pública ou (b) ocupação.

As possibilidades classificatórias são inúmeras e só seriam úteis quando aplicadas a finalidade específica, e não como exercício acadêmico. O que se deve registrar é que a classificação adotada por Vivacqua mescla inúmeros elementos que convivem pela ausência de critérios. Dessa forma, adotando sua classificação, constatar-se-á que no Brasil existiram vários dos sistemas acima indicados, sendo que alguns deles ainda remanescem em pleno uso, como pode ser visto:

a) o dominical, que é o básico para o setor minerário e de exploração de potenciais de energia hidráulica, conforme o art. 176 da CF/1988.

b) para a exploração de petróleo e gás o regime dominical é mesclado com o de oferta através de adjudicação em hasta pública, pois os blocos petrolíferos são licitados junto à iniciativa privada.

c) o setor de petróleo, gás e de minérios nucleares ainda se caracteriza como de re…

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24 de Maio de 2022
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