Royalties do Petróleo, Minério e Energia: Aspectos Constitucionais, Financeiros e Tributários - Ed. 2014

3 - A constitucionalização dos royalties: a Constituição de 1988 - Capítulo II - A Constitucionalização dos Royalties

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3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DOS ROYALTIES: A CONSTITUIÇÃO DE 1988

3.1 Os royalties e o ICMS O obter dictum do Min. Nelson Jobim no MS 24.312/STF e os debates constituintes

33. Um capítulo interessante sobre a constitucionalização dos royalties ocorreu no julgamento do Mandado de Segurança 24.312, impetrado originalmente no STF pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro contra o Tribunal de Contas da União, em que foi relatora a Min. Ellen Gracie, julgado em 19 de fevereiro de 2003.

A questão de fundo dizia respeito à competência do Tribunal de Contas da União para julgar as contas das receitas de royalties que são arrecadadas pela União e trans- feridas para os Estados. Normas do Decreto 1/1991 e do Regimento Interno do TCU atribuíam-lhe competência para apreciar essas contas. O TCE-RJ se insurgiu contra essas normas por entender que por ser verba do Estado Membro, ele seria competente para exercer essa atividade fiscalizatória. 1 O STF deu provimento ao pleito do TCE-RJ e declarou a inconstitucionalidade das normas atacadas, afirmando a competência do órgão estadual.

No caso, o voto da Ministra Relatora foi originalmente pela improcedência do pedido, afirmando a competência do TCU para fiscalizar essas receitas, pois oriundas do patrimônio da União, o que induzia “à conclusão de serem também da União, e não dos Estados, o resultado da exploração desses recursos”. Ou seja, a receita pertence a quem pertence o patrimônio foi esse o sentido exposto no voto inicial da Min. Rela- tora sendo o patrimônio da União, a esta pertenceriam as receitas e, por conseguinte a competência fiscalizatória seria do TCU, e não do TCE-RJ.

Após a exposição do voto da Ministra relatora, intervieram os Ministros Sepúlveda Pertence, com observações ligeiras, e o Min. Nelson Jobim, com longa intervenção de caráter histórico, relatando fatos que teriam ocorrido à época da Assembleia Constituinte, da qual foi relator-adjunto da Comissão de Sistematização – esse é o ponto a ser adiante explorado. 2

Embora não seja o objetivo deste tópico tratar do mérito desse julgamento, deve-se registrar discordância com o que acabou constando na ementa do acórdão, literis:

Embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (CF, art. 20, V e IX), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultados da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receita originárias destes últimos entes federativos (CF, art. 20, § 1.º)”.

A discordância fica por conta da imprecisão terminológica adotada, pois esses recursos não são decorrentes de “receitas originárias desses” entes federativos. São receitas originárias da União, transferidas a esses entes federativos por força de norma constitucional. Claro que, observada a classificação entre “originárias” e “derivadas”, essas receitas permanecem como “originárias”, mas não de patrimônio próprio dos entes subnacionais, mas da União, que as transfere àqueles. Trata-se de um problema classificatório, pois essas receitas, quanto à natureza do vínculo que as origina, podem ser originárias ou derivadas, mas quanto à fonte, podem ser próprias ou transferidas, o que será melhor detalhado no Capítulo IV.

34. Retomando o voto proferido pelo Ministro Jobim, em caráter de obter dictum, foi dito que o § 1.º do art. 20 da Constituição criou uma compensação financeira pela exploração de minério, petróleo e potenciais de energia hidráulica, a qual teria surgido como compensação pela cobrança de ICMS no destino, quando da comercialização desses dois últimos itens. A regra geral de tributação de ICMS é de mais forte incidência na origem, excetuado o petróleo e energia elétrica, cuja tributação é no destino. Por esse motivo, criou-se essa compensação financeira – teria havido na constituinte a criação de um sistema político-financeiro compensatório entre uma e outra exação.

Nas palavras do Min. Jobim: 3

Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha de ser na origem ou no destino.

A decisão foi que o ICMS tinha que ser na origem, ou seja, os estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos estados do Norte e Nordeste.

Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica – recursos hídricos e petróleo.

Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre petróleo e energia elétrica.

(...)

Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o parágrafo 1.º do art. 20 em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal.

O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS.

Vejam bem, toda a produção de petróleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda a produção de energia elétrica, no Paraná e no Pará, eram decorrentes de investimentos da União, porque o monopólio era da União. Toda a arrecadação do país contribuiu para aquela produção.

Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita.

Então, Min. Ellen, estou tentando recompor a questão histórica, com isso, estou entendendo que não é uma receita da União que liberalmente está dando, por convênio, ao Estado; é uma receita originária dos Estados, face à compensação financeira da exploração em seu território de um bem, de um produto sobre o qual não incide o ICMS. Essa é a origem do problema”.

Após essa e outras manifestações de membros da Corte, a Ministra Relatora retrocedeu e concedeu a segurança pretendida.

Existem vários aspectos relevantes nesse acórdão, mas o que se quer destacar é o enfoque adotado pelo Min. Jobim, correlacionando a criação da compensação fina ceira do § 1.º do art. 20 da CF com a questão da origem e do destino da cobrança do ICMS, em especial quanto ao petróleo e energia hidráulica registra-se que os recursos minerais ficaram de fora dessa questão tributária, pois a incidência permanece ocorrendo por intermédio da fórmula regular do ICMS, predominantemente na origem.

Embora essa alegação não traga nenhuma consequência jurídico-positiva, é algo que merece maior investigação, pois está na raiz da constitucionalização dos royalties do art. 20, § 1.º, CF, bem como das diversas disputas federativas por seu rateio.

35. Um primeiro aspecto a ser analisado diz respeito à legislação pretérita à Cons tituição de 1988.

Como mencionado, existia a cobrança de royalties sobre a exploração de petróleo desde 1953, em face do art. 27 da Lei 2.004. Logo, o que foi feito durante os trabalhos constituintes foi ampliar essa exação para os potenciais de recursos hídricos e os recursos minerais, e elevar tal obrigação ao nível constitucional. Porém, como será visto adiante, em dado momento, os constituintes cogitaram fortemente em cobrar royalties sobre a exploração de todo e qualquer recurso natural isso inclusive chegou a ser inscrito nos textos dos anteprojetos da Constituição de 1988.

Constata-se também que o

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1256021996/3-a-constitucionalizacao-dos-royalties-a-constituicao-de-1988-capitulo-ii-a-constitucionalizacao-dos-royalties