Capítulo 67 - Letra "d" do inciso IV do art. 5º - Considerações Sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas

Capítulo 67- Letra d do inciso IV do art. 5º O tipo objetivo ora instituído refere-se à manipulação dos editais, decorrente de desvio de finalidade por parte do agente público encarregado de formulá-los, visando beneficiar ilicitamente pessoa jurídica interessada. O agente público, ao invés de estabelecer as regras do edital conforme a sua finalidade procedimental que é a de livre participação dos interessados, simula a aplicação das leis e das regras administrativas pertinentes para, assim, distorcê-las em proveito de determinada pessoa jurídica na adjudicação das obras, serviços e fornecimentos ao Poder Público ou para outorga de concessão ou permissão. Nesse delito corruptivo são quebrados os princípios da moralidade e da impessoalidade (art. 37 da CF). Aproveita o presente tipo objetivo tanto para uma determinada pessoa jurídica que delituosamente obtém do agente público um edital que a beneficie, como para várias delas que se concertam na conduta delituosa objetivamente tipificada na letra a. E quanto à letra c o presente tipo aproveita no capítulo da fraude do processo licitatório que é uma das duas modalidades delituosas ali previstas. O objeto jurídico é o Poder Público, atingido na sua mo ralidade. O Estado é o sujeito passivo do delito. O sujeito ativo é a pessoa jurídica que em concurso com o agente público forja o edital de concorrência pública para direcioná-lo ilicitamente em seu benefício. Consuma-se o delito pela conduta corruptiva da pessoa jurídica em concurso com o agente público encarregado da formulação dos editais. O tipo objetivo aqui instituído se estende ao contrato ad ministrativo decorrente do edital delituoso que beneficia ilicitamente determinada pessoa jurídica ou um grupo delas. Há nesse tipo objetivo, aparentemente, uma relação necessária entre o edital e o contrato administrativo respectivo, que assim é considerado como uma continuação do delito de favorecimento de determinada pessoa jurídica. Não é assim. Pode haver licitação regular de que decorre, no entanto, uma adjudicação fundada num contrato administrativo fraudulento, em benefício daquela pessoa que legitimamente adjudicou a obra, o serviço, o fornecimento ou obteve a concessão ou a permissão. Por outro lado, à licitação fraudulenta não pode seguir-se um contrato administrativo regular, por mais que este seja padronizado e conforme às leis e regulamentos. O edital fraudulento macula inteiramente o contrato administrativo que lhe segue, na medida em que sofre ele um vício insanável de origem. Não há contrato administrativo regular que advenha de uma li- citação fraudulenta, por mais regular que seja no plano jurídico-formal. Assim, quando há fraude na licitação esta se transmite absolutamente ao contrato de adjudicação que lhe segue, por mais regular que este seja. Portanto, não há necessidade para a consumação do delito aqui tipificado de fraude tanto num como noutro. A primeira fraude (licitação) se transmite necessariamente ao contrato administrativo. A relação delituosa que se estabelece é do primeiro ato para o segundo e não, necessariamente do segundo (contrato) para o primeiro (licitação). Daí a independência do segundo (contrato administrativo) com relação ao primeiro (licitação). Por isso, o presente tipo objetivo se aplica autonomamente com respeito à contratação fraudulenta. O contrário já não ocorre. Há uma relação de fraude somente quando o edital é fraudulento. Não há essa relação quando o contrato é fraudulento e o edital é regular.

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