Capítulo 85 - Mensuração da pena - Art. 7º - II - Considerações Sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas

Capítulo 85- Mensuração da pena - Art. 7º - II Na mensuração das penas, o art. 7º da presente lei, em seus incisos II, III e IV confirma a natureza formal da consumação do delito, que é de mera conduta, como reiterado. Basta a prática de ato de corrupção, independentemente de lograr ou não a obtenção do benefício ilícito objetivado pela pessoa jurídica. É suficiente a conduta corruptiva em concurso com o agente público, seja ela frustrada, seja exitosa quanto aos benefícios, para se verificar a conduta corruptiva. Nos delitos formais ou de mera conduta, como o são os tipificados na presente Lei, não existe tentativa, como motivo de desqualificação do tipo penal material, para colocá-lo em outro tipo mais atenuado quanto às respectivas penalidades. É, portanto, inadmissível a desqualificação de tentativa nos delitos de corrupção aqui tratados, quando a pessoa jurídica ré não alcançou o benefício (resultado) procurado. Por isso que fala a presente Lei em “vantagem auferida ou pretendida” (inciso II – art. 7º) a confirmar o caráter formal da consumação do delito de corrupção. Aqui “vantagem pretendida” retira o caráter de resultado do delito de corrupção instituído na presente Lei, sendo por isso irrelevante tenha ela se materializado ou não. E sob o aspecto da mensuração da pena (jus puniendi) no caso concreto de conduta corruptiva da pessoa jurídica, a “vantagem auferida ou pretendida” (inciso II do art. 7º) se mede pelo dano ao bem jurídico e não pelo valor material ou econômico da vantagem eventualmente alcançada, tendo em vista que o objeto jurídico da pena é a moralidade do Poder Público, na sua atribuição de promover e de tutelar o interesse coletivo. Mesmo porque seria impossível mensurar o dano material quando a vantagem da pessoa jurídica não é realizada, nos termos do referido Inciso II do art. 7º: – vantagem pretendida. Essa “vantagem pretendida” e, portanto, não concretizada, pode resultar de meios ilícitos inábeis promovidos e conduzidos pela pessoa jurídica corrupta e que, por isso são abortados, num determinado momento, pela sua descoberta e revelação precoce no seio do próprio ente ou pelos meios policiais, judiciais – penais ou civis – promovidos pelos legítimos interessados (Administração Pública, Polícia Federal, Ministério Público, licitantes preteridos ou concorrentes, etc.) Desse modo, a autoridade administrativa julgadora do processo penal-administrativo (Capítulo IV) não pode se voltar para o valor econômico do benefício material eventualmente auferido pela pessoa jurídica corrupta – que pode não vir a existir– mas à extensão do dano causado pela sua conduta corruptiva à moralidade do Estado e, portanto, ao bem jurídico que ela representa. A vantagem obtida ou não pela pessoa jurídica corrupta é irrelevante para se aferir o nível de devastação do bem jurídico no seio do Poder Público. Mesmo porque a moralidade no exercício das atribuições do Estado é o objeto jurídico do processo penal-administrativo e a aplicação das penas que daí decorrem (jus puniendi). Portanto, é o grau de destruição da moralidade do Estado provocada pela conduta da pessoa jurídica corrupta que conta na dimensão da pena, no que respeita ao inciso II do art. 7º. Essa dimensão do dano, v.g., poderá ser medida na constância delituosa da adjudicação das obras, serviços e fornecimentos ao Poder Público por uma empreiteira ou por um grupo privilegiado delas, em detrimento do bem jurídico, tanto em termos de preços dessas obras e serviços, como do alijamento de concorrentes nos certames, além da eventual desnecessidade ou falta de prioridade ou de utilidade pública das mesmas. Nesses casos deve ser aferido o efeito sistêmico da conduta da pessoa jurídica corrupta, no seio dos entes do Estado, que é o sujeito passivo do delito. Em conclusão: a vantagem auferida ou pretendida é simples referência ou ilustração para se declarar a extensão do dano ao bem jurídico representado pela quebra da moralidade do Estado e, em consequência, das suas respeitabilidade e credibilidade. Para a condenação da pessoa jurídica ré no devido processo penal-administrativo não é o valor material do benefício resultante do delito que conta, nesse contexto precipuamente punitivo (jus puniendi) (Capítulo IV) e não ressarcitório (Capítulo VI), como reiterado. E ainda como reiterado, consumada a conduta corruptiva pode não resultar dela efetiva e concreta vantagem material para a pessoa jurídica corrupta. Embora, v.g., o contrato administrativo firmado com o Poder Público tenha sido obtido ilicitamente mediante concurso corruptivo da pessoa jurídica com agente público, pode dele não resultar nenhuma vantagem material para aquela, por diversos motivos de natureza gerencial, como má gestão das obras e serviços, e também por fatores não gerenciáveis, de natureza política ou administrativa, como restrições de meio ambiente, suspensão pelo Tribunal de Contas, contingenciamento de verbas orçamentárias alocadas e atrasos nos pagamentos das obras ou serviços ilicitamente obtidos. Esses eventos, dentro e fora do controle da pessoa jurídica corrupta, são irrelevantes para os efeitos da sua punição no devido processo penal-administrativo. Nesses casos, poderia a pessoa jurídica corrupta alegar que de sua conduta delituosa não resultou nenhuma vantagem material, patrimonial ou financeira, face aos eventos de toda a natureza, gerenciáveis e não gerenciáveis, que eliminaram essa vantagem material. Esses argumentos são totalmente insubsistentes para a sua condenação no devido processo penal-administrativo.

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