Capítulo 107 - Acordos de leniência – Capítulo V - Considerações Sobre a Lei Anticorrupção das Pessoas Jurídicas

Capítulo 107- Acordos de leniência – Capítulo V Face ao caráter precipuamente penal da presente Lei, nela se institui o acordo de leniência. Para tanto, transladou o legislador literalmente, as disposições concernentes à prática de cartel da legislação que trata do abuso do poder econômico e da defesa da concorrência. (Lei n. 12.529 de 2011). Tal transposição literal, sem nenhum cuidado sobre a finalidade inteiramente diversa da presente Lei cria uma série de embaraços normativos por se tratarem de dispositivos específicos da prática de cartel (incisos I, II e III do § 1º do art. 16 da presente Lei). No âmbito do Cade, o delito do cartel se configura necessariamente pelo concurso de duas ou mais empresas, ao passo que na presente Lei o delito corruptivo pode se consumar, desde logo, com o concurso de uma pessoa jurídica e de um agente público, podendo não haver o envolvimento de outras pessoas jurídicas como sujeito ativo do devido processo penal-administrativo. De qualquer forma, na presente Lei, o regime de leniência instituído deverá resultar, para que se efetive o abrandamento das penalidades (art. 6º) em favor da pessoa jurídica denunciante, numa ampliação dos sujeitos ativos, ou então, na delação de outros agentes públicos envolvidos. Leniência significa lenidade, ou seja, brandura, suavidade, doçura, mansidão. Leniência vem do verbo lenificar: adoçar, mitigar. Trata-se de um lenimento, de um elemento que abranda ou amolece, de um lenitivo 1 . Leniência, portanto, no contexto da presente Lei representa um pacto de colaboração firmado entre a autoridade processante e a pessoa jurídica indiciada ou já processada, através do qual se estabelece a promessa de serem abrandadas as penalidades aqui instituídas (art. 6º) uma vez alcançada a maior abrangência do concurso delitivo em termos de pessoas jurídicas e/ou de agentes públicos envolvidos, sabendo-se que estes últimos não integram, como sujeito ativo, o devido processo penal-administrativo, como reiterado. Trata-se de uma promessa pactuada de diminuição das penalidades vinculada a uma condição resolutiva de resultado, ou seja: somente se cumpre e se perfaz a promessa de benefício, na medida em que das informações e dos documentos fornecidos pela pessoa jurídica pactuante resultar efetivamente a ampliação das pessoas componentes do concurso delitivo, sejam outras pessoas jurídicas, sejam outros agentes públicos, ou ambos, neles compreendidos os agentes políticos, os administrativos, os judiciários ou do Ministério Público. O acordo de leniência já havia sido importado pela legislação brasileira em defesa da concorrência, no capítulo da formação e da atuação dos cartéis, a partir da Lei n. 10.149 de 2000, que sucedeu a antiga Lei Antitruste n. 8.884, de 1994. Naquele diploma revogado de 2000 a matéria é tratada no art. 35-B, que instituiu os acordos voluntários entre o Poder Público e a empresa integrante do cartel ou seus dirigentes e funcionários. Essa instituição foi mantida na vigente Lei Antitruste (Lei n. 12.529 de 2011), toda ela fundada no sistema jurídico-processual norte-americano. Assim, o acordo de leniência instituído na Lei Antitruste de 2011 consiste em pacto firmado entre o membro do cartel ou seus dirigentes e funcionários e o Estado – por intermédio do Ministério da Justiça – no qual fica consignado que, caso o proponente traga elementos de convicção suficientes ao desmantelamento do respectivo cartel, terá ele garantia de imunidade penal e administrativa. Trata-se de um prêmio abrangente para o membro delator do cartel investigado. É o que dispõe o parágrafo único do art. 87 da Lei de 2011: “Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo”. Isto posto, por via indireta ( Lei do Cade) o regime de leniência instituído para o combate aos cartéis, a partir da experiência e da prática norte-americanas, foi transposto literalmente para a presente Lei que trata de relações público-privadas, diferentemente, portanto, das relações de cartel, que se perfazem nas relações privadas, ou seja, no mercado e não, necessariamente, no seio do Poder Público que é o caso da presente Lei. A Lei do Cade, como referido, visa desmantelar as condutas anticoncorreinciais existentes no mercado, ao passo que a presente Lei tem por objetivo desmantelar os focos de corrupção no âmbito do setor público, mediante a conduta comissiva pura ou comissiva-omissiva das pessoas jurídicas que têm relações legais (v.g. impostos) e contratuais ou pré-contratuais com o Poder Público 2 . Assim, a Lei do Cade visa restaurar a moralidade do mercado, enquanto que a presente Lei visa restaurar a moralidade do Estado. Isto posto, há diferenças fundamentais entre uma e outra lei. Na Lei de Defesa da Concorrência de 2011 o cumprimento do acordo de leniência confere imunidade penal ao acordante. Já na presente Lei essa imunidade não existe simplesmente porque a pessoa jurídica corrupta não tem, quando separada de seus dirigentes, legitimidade passiva para ser criminalmente processada. E a presente Lei, com efeito, isola a pessoa jurídica daquelas de seus dirigentes como sujeito ativo do delito corruptivo, pelo que não cabe dispor sobre imunidade penal decorrente do pacto de leniência. Por isso o pacto de leniência na presente Lei não repercute na esfera Penal propriamente dita no que respeita à pessoa jurídica pactuante, sem embargo, no entanto, de tal repercussão ocorrer, por outros fundamentos e leis penais, sobre os seus dirigentes e funcionários (§ 2º do art. 3º), bem como, e notadamente, sobre os agentes públicos implicados, por concurso delitivo, na conduta corruptiva.

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