Direito Processual Civil: Execução

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2.2 - Execução das obrigações de fazer e de não fazer

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2.2 Execução das obrigações de fazer e de não fazer

    • DOUTRINA

Conceito

      • Inspiração

29. A fonte inspiradora do art. 461 foi o Anteprojeto de modificação do Código de Processo Civil elaborado pela Comissão nomeada pelo Ministério da Justiça em 1985, integrada por Luis Antonio de Andrade, José Joaquim Calmon de Passos, Sérgio Bermudes, Joaquim Correia de Carvalho Júnior e Kazuo Watanabe. O Anteprojeto foi publicado no Diário Oficial da União em 24.12.1985, suplemento n. 246, e a proposta nele contida consistia em criação de uma ação especial sob o nome de ‘tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer’ (arts. 889-A, caput e parágrafos, e 889-B).

Apesar da pequena diferença de redação, a essência da proposta era a mesma do art. 461 em análise. O legislador de 1994 (Lei 8.952), ao invés de ação especial, preferiu criar um provimento especial de processo de conhecimento para a tutela das obrigações de fazer ou não fazer. Embora aluda simplesmente à ‘obrigação de fazer ou não fazer’, o art. 461 tutela não somente a obrigação negocial como também o dever decorrente de lei. O Anteprojeto de 1985 trazia um texto mais pormenorizado, pois referia àquele ‘que, por lei ou convenção, tiver o direito de exigir de outrem que se abstenha da prática de algum ato, tolere, ou permita alguma atividade, ou preste fato’.

Em 1990, dois diplomas legais valeram-se da sugestão contida no Anteprojeto de 1985: (a) Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), no art. 213; e (b) Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), no art. 84. Ambos com disposição substancialmente idêntica ao do Anteprojeto, embora com pequenas diferenças de redação. E em 1994, a Lei Antitruste (Lei 8.884/1994), no art. 62, acolheu a mesma proposta e especificou um meio de execução ainda não previsto em outros diplomas legais (intervenção na empresa) para a tutela específica da obrigação de fazer ou não fazer (arts. 63 e 69-78).”

WaTanabe, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer arts. 273 e 461, CPC. Doutrinas essenciais – Processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 5, p. 419.

  • Conceito

Sempre com a intenção de seguir um raciocínio lógico, torna-se necessário verificar o conceito da execução de obrigação de fazer no direito brasileiro. A execução de obrigação de fazer tem por finalidade compelir o devedor a satisfazê-la no prazo que o juiz lhe assinar, se outro não tiver sido determinado no título executivo. Trata-se de uma execução específica, ou seja, busca-se a satisfação da obrigação e não a reparação patrimonial, como seria o caso da execução por quantia certa.

A execução das obrigações de fazer está regulada nos arts. 632 a 641 do CPC brasileiro. Verifica-se na leitura dos referidos dispositivos legais a preocupação do legislador com a fungibilidade das obrigações de fazer.

Quanto à obrigação de fazer, também não se pode ignorar ‘a tutela específica do facere, a despeito da delicadeza do assunto e dos valores envolvidos’. 1

Mas convém primeiro verificar se qualquer execução de obrigação de fazer pode ser considerada específica, tendo em vista a sua fungibilidade ou não.

São fungíveis as ‘prestações que, por sua natureza ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça’. E são infungíveis ‘as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais’. 2

A primeira vista poder-se-ia afirmar que a execução de obrigação de fazer fungível não poderia ser considerada uma execução específica, pois o ato ou serviço pode ser realizado por terceiro às custas do devedor, como inclusive autoriza o art. 633 do CPC.

Mas parece que essa assertiva não seria a mais correta, pois mesmo sendo fungível a obrigação de fazer, a sua execução será específica.

Veja-se o seguinte: o credor proporá a execução da obrigação de fazer fungível e o devedor será citado para satisfazê-la no prazo fixado pelo juiz, se outro não estiver determinado no título, como disciplina o art. 632 do CPC. Se o devedor cumprir a obrigação findar-se-á o processo de execução, pois o objeto da ação foi atendido. Como se vê, a obrigação, apesar de ser fungível, foi cumprida pelo próprio devedor, portanto a execução foi do princípio ao fim uma execução específica.

Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, o que prevalece para caracterizar uma execução específica é a especificidade do objeto do direito. Se o próprio devedor cumpriu a obrigação, o objeto do direito específico, aquele ato ou serviço foi prestado.

Assim, entende-se que se a obrigação de fazer for fungível, mesmo assim poderá a sua execução ser específica.

Mas esta pesquisa deve se aprofundar ainda mais na questão. Seria a execução de uma obrigação de fazer fungível realizada por terceiro uma execução específica?

Afirma-se também que, sim, realmente se numa execução de obrigação de fazer ocorrer a sua prestação por terceiro, na forma autorizada pela lei, ela continuará a ser específica. Como já se asseverou, o que prevalece para caracterizar a especificidade da execução é o objeto do direito, o bem ou serviço. Ora, se o serviço foi prestado por terceiro, mas foi o mesmo que o devedor se comprometeu a cumprir, ele continuará a ser específico. Apoia-se essa afirmação nas lições de Moacyr Amaral Santos, que considera como específica a prestação realizada pelo terceiro.

A especificidade da execução não está ligada essencialmente à pessoa do devedor. Veja-se a execução de obrigação de entregar coisa certa. Nessa execução se o devedor não entregar a coisa, depositá-la, ou opor embargos, será expedido em favor do credor o mandado de imissão de posse ou de busca e apreensão, na forma estabelecida pelo art. 625 do CPC. Se a coisa for apreendida pelo oficial de justiça e se for entregue ao credor, estar-se-á atendendo o objeto da ação, não ferindo a sua especificidade, pois recebeu-se exatamente aquilo que se almejava receber.

E, pelos argumentos retroexpostos, fica evidente que a obrigação de fazer infungível preenche a condição de específica, tendo em vista que somente o devedor poderá realizá-la. Prevalece, como se mencionou, a especificidade do bem, ato ou serviço, o que se acentua nas obrigações de fazer infungíveis.

Como a execução das obrigações de fazer é considerada específica, as obrigações de não fazer também o são, mas em termos, pois devem-se considerar as suas espécies.

Moacyr Amaral Santos e José Carlos Barbosa Moreira classificam as espécies do gênero obrigações de não fazer em instantâneas ou permanentes. A obrigação de não fazer instantânea é aquela que uma vez descumprida não poderá ser desfeita, cabendo apenas ao credor a reparação pecuniária. A obrigação de não fazer, ou prestação negativa, permanente, por ser contínua, permite que se desfaça o ato que o devedor se comprometeu a não praticar.

Ora, se na obrigação de não fazer instantânea, quando descumprida, cabe ao credor a reparação patrimonial, esta se efetivará por meio da execução por quantia certa, ou seja, aquela que se considera como genérica. Assim, a obrigação de não fazer instantânea não é específica, portanto somente a obrigação de não fazer permanente é específica.

Conclui-se, portanto, que são execuções específicas aquelas que têm por objeto o cumprimento das obrigações de entregar coisa certa, de fazer, tanto fungível como infungível, e a obrigação de não fazer permanente. Por sua vez, todas as demais não se classificariam realmente como específicas.

Existe, ainda, mais uma obrigação de fazer que, apesar de ser prestação positiva, possui tratamento especial por parte do legislador, que é aquela prevista nos arts. 639, 640 e 641 do CPC.

Os arts. 639 e 640 do CPC tratam da execução das obrigações de emitir declaração de vontade.

Não há também qualquer dúvida quanto à natureza dessas obrigações. Amílcar de Castro afirma: ‘A obrigação de prestar determinada declaração de vontade é caso típico de obrigação de fazer, de caráter infungível’. 3

A obrigação de emitir declaração de vontade é aquela em que ‘só o devedor, em princípio, pode declarar a sua própria vontade, sendo inconcebível que disso se venha a encarregar qualquer terceiro’. 4 Prevalece nessa obrigação o interesse do credor no resultado da atividade do devedor ao cumpri-la, ou seja, o efeito jurídico da mesma.

Apesar da obrigação de emitir uma declaração de vontade ser uma obrigação de fazer infungível, preocupou-se o legislador em permitir que o poder jurisdicional substitua a vontade do devedor por meio da sentença.

São ‘normas que atuam como substitutivo da vontade do contratante inadimplente que houver se comprometido por escrito a concluir contrato preliminar revestido dos requisitos da validade reclamada’. 5

Todos os três arts. 639, 640 e 641 do CPC tratam da obrigação de emitir declaração de vontade. O art. 639 do referido diploma legal estabelece a possibilidade de a sentença produzir os mesmos efeitos do contrato a ser firmado, nos caso em que o devedor se recusa a cumprir essa obrigação. Aplica-se sem dúvida a ‘celebração de pré-contrato, promessa de contrato ou contrato preliminar, mas pode também resultar, mais raramente, de anterior declaração unilateral de vontade’. 6

O art. 640 do diploma processual se refere à necessidade de comprovar a prestação, se esta for exigível, daquele que intentou a ação para obter provimento jurisdicional, que permita a transferência da propriedade de coisa infungível ou outro direito pactuado em contrato.

Por fim, o disposto no art. 641 do CPC aplica-se às hipóteses dos dois artigos anteriores, conferindo força à sentença equivalente à declaração de vontade não emitida.

O que interessa muito neste estudo é a natureza dessas disposições contidas nos três artigos retromencionados.

Pacífico está que essas disposições somente podem se efetivar num processo de conhecimento, apesar de estarem inseridas no Livro II do Código de Processo Civil, que disciplina o processo de execução.

Sydney Sanches define a ‘execução (coativa) específica das obrigações de contratar e de emitir declaração de vontade’ como ‘a provocação e o desenvolvimento da atividade do Poder Judiciário tendente ao reconhecimento e a satisfação dos direitos do credor àquelas prestações’. 7

A partir do momento em que o legislador, no disposto no art. 639, menciona a possibilidade de se obter uma sentença, está sem dúvida se referindo a um provimento final num processo de conhecimento, afinal a sentença no processo de execução o encerra, tendo em vista o cumprimento da obrigação. O mesmo se aplica ao disposto no art. 640, quando menciona que a ‘ação não será colhida se (...)’ e no art. 641, quando se refere à condenação do devedor.

Ensina José Carlos Barbosa Moreira que:

A norma do art. 639 interessa ao juízo da cognição, esclarecendo se e quando se pode acolher o pedido do credor no sentido indicado. Restrições suplementares aparecem no art. 640, que igualmente se dirig…

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1267764239/22-execucao-das-obrigacoes-de-fazer-e-de-nao-fazer-2-procedimentos-executivos-direito-processual-civil-execucao